DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO NA DII. DESEMPREGO. REQUISITOS IMPLEMENTADOS. DIREITO AO BENEFÍCIO. TRF4. 50065...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e ao recurso do INSS, mantida a tutela antecipada deferida na sentença, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicada a remessa necessária e recurso no ponto., nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa necessária e de recurso interposto pela autarquia ré contra sentença que julgou procedente o pedido inicial, determinando a concessão de aposentadoria por invalidez à parte autora.

A apelante sustenta que a autora não apresentava qualidade de segurada na data fixada como marco inicial de sua incapacidade laborativa e que teria retornado ao RGPS já inapta ao trabalho. Por fim, insurge-se contra os índices de juros e correção monetária aplicados.

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto/remessa oficial em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às disposições normativas, sendo o processo constituído por um conjunto de atos dirigidos à consecução da composição do litígio, entendo que a Lei a ser aplicada é aquela vigente no momento do ato.

Assim , deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, tenho como interposta a remessa oficial.

Cuida-se de pedido de concessão de benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez negado pelo INSS sob o argumento de que a data de início da incapacidade seria anterior ao reingresso no RGPS (NB 602.109.508-5, DER 11/06/2013).

A apelante defende que a autora, na DII fixada em perícia administrativa (15/10/2012), não mais ostentava qualidade de segurada, e que depois, quando voltou a contribuir como facultativa, já estaria incapacitada.

O auxílio-doença, previsto no artigo 59 da Lei 8.213/1991, é o benefício concedido ao segurado que, cumprida a carência exigida (12 meses), esteja incapacitado temporariamente para o exercício de sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos. Também é devido quando a incapacidade é permanente para a atividade habitual, mas viável a reabilitação profissional (art. 62, da LB).

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, disciplinada pelo artigo 42 da mesma lei, exige, além da carência, a incapacidade permanente para o exercício de qualquer atividade profissional, ou ainda para a atividade habitual do segurado, desde que não exista possibilidade de reabilitação.

Em ambos os casos, portanto, é necessário o preenchimento do requisito específico que se consubstancia na existência de incapacidade laborativa, seja temporária ou permanente.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

No caso vertente, foi designada perícia judicial a fim de se averiguar a existência da incapacidade alegada. Com efeito, o expert nomeado afirmou que a autora apresenta incapacidade total, absoluta e definitiva para qualquer atividade laborativa, em razão de deslocamentos de discos intervertebrais lombares com radiculopatia e lumbago com ciática - M51.1 e M54.4, e também de complicações cardíacas (ev. 49, LAUDPERI).

Diante de tal conclusão, tem-se por confirmada a existência de incapacidade definitiva para o trabalho. Entretanto, verifica-se que o perito do juízo não fixou a data de início do quadro incapacitante, razão pela qual se adota como marco inicial da incapacidade decorrente dos problemas ortopédicos a DII firmada em perícia administrativa, qual seja, 15/10/2012.

Necessário, portanto, analisar os demais requisitos exigidos para a concessão do benefício pleiteado, consistentes na qualidade de segurado quando do surgimento da incapacidade e na carência (art. 25, I, da Lei nº 8.213/91).

Da análise do CNIS, observa-se que a autora manteve seu último vínculo de emprego até 24/04/2009 (ev. 1, OUT2, p. 21), tendo na sequência recebido benefício de auxílio-doença pelo intervalo de 13/01/2011 a 28/02/2011 (NB 544.454.755-0). Depois disso, somente veio a contribuir para o RGPS nas competências de 07/2012 a 11/2012 e 02/2013 a 05/2013 (ev. 89, CNIS2).

Ocorre que as contribuições efetuadas a partir da competência 07/2012 se deram na qualidadade de facultativo baixa renda, sob código 1929, não tendo sido validadas pela Autarquia ré. Como se vê, a autora não logrou demonstrar que preenche os requisitos necessários a seu enquadramento nessa categoria de segurado, conforme art. 21, §2º e §4º da Lei 8.212/91, razão pela qual tais contribuições não se prestam ao cumprimento dos requisitos qualidade de segurado e carência na data de início da incapacidade verificada.

Assim, resta avaliar se, de outra forma, a autora ainda sim mantinha a qualidade de segurado na DII, após a cessação do benefício que recebeu até 28/02/2011.

A Lei de Benefícios estabelece que o segurado mantém a qualidade de segurado, independente de contribuições, pelo período de 12 (doze) meses após a cessação das contribuições decorrente de atividade remunerada abrangida pela Previdência Social (artigo 15, inciso II), o que, neste caso, entende-se por 12 (doze) meses após a cessação do auxílio-doença recebido até 28/02/2011. Nesse sentido, considerando-se ainda o que prevê o §4º deste mesmo dispositivo, possível dizer que o autor teria mantido sua qualidade de segurado até 15/04/2012.

Todavia, na hipótese de o segurado já ter pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado, ou ainda de estado de desemprego, o chamado "período de graça" pode ser estendido, em cada uma das situações, por mais 12 (doze) meses, na forma do contido nos §§ 1º e 2º do citado artigo.

Como se vê, a autora não possui mais de 120 contribuições mensais, mas afirma fazer jus à prorrogação do período de graça por situação de desemprego após a cessação do auxílio-doença acima mencionado.

A fim de demonstrar o alegado, juntou aos autos cópia de sua CTPS (ev. 1, OUT2, pp. 6 a 11) e extrato de recebimento de seguro desemprego após o encerramento de seu último vínculo de emprego, em 24/04/2009 (ev. 39, OUT2, p. 7).

Verifica-se da CTPS apresentada que todos os vínculos mantidos pela autora foram anotados em ordem cronológica e sem rasuras, sendo que depois de seu derradeiro vínculo com Moacir Pedro Salmoria, não consta mais registro algum de contrato de trabalho. Além disso, as informações constantes do CNIS conferem com as anotações presentes na carteira profissional, o que, somado ao recebimento de seguro desemprego pela autora, denota sua situação após o encerramento de seu último vínculo empregatício em 24/04/2009, e por, conseguinte, depois de cessado o benefício de auxílio-doença em 28/02/2011.

Oportuno anotar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal, firmou o entendimento de que o registro no Ministério do Trabalho não é o único meio de prova, senão vejamos:

Dessa feita, com respaldo nos elementos de prova constantes do autos, entendo por comprovada a situação de desemprego afirmada, devendo a qualidade de segurada da autora ser estendida por mais 12 (doze) meses até 15/04/2013, de modo que, quando foi acometida pelas doenças incapacitantes, em 15/10/2012, ainda detinha proteção previdenciária.

Sendo assim, é de ser mantida a sentença que concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez à autora desde a data do requerimento administrativo, em 11/06/2013.

Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte.

Nesse sentido, mantenho o fixado em sentença:

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária e ao recurso do INSS, mantida a tutela antecipada deferida na sentença, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicada a remessa necessária e recurso no ponto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 2231, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E AO RECURSO DO INSS, MANTIDA A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA NA SENTENÇA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO NO PONTO.