APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002625-90.2012.4.04.7003/PR
RELATOR | : | LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JOAO BATISTA REGIS |
ADVOGADO | : | ADELINO GARBUGGIO |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADE CONCOMITANTE. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29-04-1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e a contar de 06-05-1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.
3. De acordo com o que restou assentado pelo STJ no julgamento de recurso paradigmático, é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico existente à época da prestação do serviço (REsp 1.310.034). Assim, após a edição da Lei n° 9.032/95 somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.
4. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
5. A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, já que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de labor em data posterior à de sua prestação, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, à época da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas. (TRF4. 5ª Turma. Apelação Cível 2002.04.01.048922-5/RS. D.E. 21/06/2007. Rel. Celso Kipper).
6. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.
7. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e ao reexame necessário e determinar a implantação do benefício, e de ofício, aplicadas, quanto aos consectários legais, as decisões proferidas pelo STF (Tema 810) e STJ (Tema 905)., nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 29 de maio de 2018.
Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Relator
Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9382491v36 e, se solicitado, do código CRC 3DC1944E. | |
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Signatário (a): | Luiz Fernando Wowk Penteado |
Data e Hora: | 01/06/2018 12:21 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002625-90.2012.4.04.7003/PR
RELATOR | : | LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JOAO BATISTA REGIS |
ADVOGADO | : | ADELINO GARBUGGIO |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária proposta por JOÂO BATISTA REGIS contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a averbação como especial dos seguintes períodos: 15/12/1971 a 31/12/1976; 05/09/1979 a 20/07/1980; 01/09/1982 a 14/11/1983; 01/10/1985 a 01/07/1989; 15/06/1989 a 14/08/1990; 15/10/1990 a 10/04/1991; 01/07/1991 a 12/11/2003; 01/06/2004 a 17/01/2011, convertendo-os em tempo de serviço comum.
Postula, ao final a concessão do benefício de Aposentadoria Especial ou alternativamente a Aposentadoria Integral ou Proporcional por Tempo de Contribuição, iniciando na data da protocolização do requerimento administrativo, em 17 de janeiro de 2011.
Sentenciando em 03/12/2012, o MM. Juiz assim decidiu:
Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE os pedidos para condenar o réu a: (i) averbar em favor do autor o tempo de serviço relacionado à atividade especial por ele exercida nos períodos de 15/12/1971 a 31/12/1976, 05/09/1979 a 20/07/1980, 01/09/1982 a 14/11/1983, 01/10/1985 a 01/07/1989, 15/06/1989 a 12/10/1989, 15/10/1990 a 10/04/1991, 01/07/1991 a 12/11/2003 e 01/06/2004 a 17/01/2011; (ii) após a averbação, implantar em seu favor o seguinte benefício previdenciário:
- Segurado: João Batista Regis;
- Benefício concedido: aposentadoria especial (NB 155.756.552-7);
- RMI: a apurar;
- DIB: 17/01/2011 (DER).
Condeno o INSS, também, ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas, acrescidas de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação, calculada de acordo com os mesmos índices utilizados na atualização dos benefícios, e de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, na forma da Súmula 75 do TRF da 4ª Região. A partir de 30/06/2009, aplica-se o artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009.
Maior a sucumbência do réu, condeno-o, por fim, ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data desta sentença, atualizado e com juros de mora, nos termos da fundamentação.
Sem custas, uma vez que o autor é beneficiário da justiça gratuita e o réu é isento.
Submeta-se ao reexame necessário.
Irresignado o INSS apela (evento 38). Alega que a parte autora não faz jus à averbação do período reconhecido, portanto, não faz jus à aposentação deferida.
Apresentada contrarrazões pela parte autora no evento 43.
É o relatório.
VOTO
ATIVIDADE ESPECIAL - CONSIDERAÇÕES GERAIS
Inicialmente, ressalte-se que deve ser observada, para fins de reconhecimento da especialidade, a lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
Assim, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o considere como especial, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova mais restritiva. Esse, inclsuive, é o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp n. 493.458/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a sucessão de leis que disciplinam a matéria, necessário, preliminarmente, verificar qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, que se encontrava vigente nada data em que exercida a atividade que se pretende ver reconhecida a especialidade.
Verifica-se, assim, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial; ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor, que exigem a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a existência ou não de nocividade (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005);
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, como já salientado;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Saliente-se, ainda, que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Por fim, observo que, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas.
Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.
Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 30-06-2003).
Ruído
Como visto, em se tratando do agente nocivo ruído, o reconhecimento da especialidade do labor exige, em qualquer período, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Ou seja, não basta, aqui, mesmo no período anterior a 28/04/1995, o enquadramento por categoria profissional, sendo exigida prova da exposição ao agente nocivo.
É de se atentar, outrossim, às sucessivas alterações da legislação, que modificaram o limite mínimo de pressão sonora apta a configurar a insalubridade do ruído. Em resumo, tem-se o seguinte quadro: a) até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n. 53.831/64, tendo em vista que, até aquela data, são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nº 53.831/64, nº 72.771/73 e nº 83.080/79; b) de 06/03/1997 a 18/11/2003, exige-se a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis (Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, este na redação original); c) a partir de 19/11/2003, basta a exposição a ruídos superiores a 85 decibéis, conforme a alteração trazida pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, ao Decreto nº 3.048/99. Trata-se de entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de recurso especial repetitivo (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).
Tendo isso em vista, passo a examinar o(s) período(s) controverso(s).
CASO CONCRETO - EXAME DO TEMPO ESPECIAL
a) No período de 15/12/1971 a 31/12/1976, 05/09/1979 a 20/07/1980, 01/09/1982 a 14/11/1983, 01/10/1985 a 01/07/1989, 15/06/1989 a 12/10/1989 e 15/10/1990 a 10/04/1991, o autor laborou como Auxiliar de Fundição, Servente de Fundidor, Auxiliar de Modelação e Modelador, para as empresas Fundição Mauá Ltda., Indústrias Reunidas Maringá Ltda., Fundição e Comércio de Ferros Maringá Ltda., Marfa Prestadora de Serviços S/C Ltda., Fundição Tamoyo Ltda. e Fundição Sinai Ltda., respectivamente.
A sentença examinou minudentemente o exercício da atividade especial do autor nos respectivos períodos e assim decidiu (Evento 33 - SENT1):
a) de 15/12/1971 a 31/12/1976, 05/09/1979 a 20/07/1980, 01/09/1982 a 14/11/1983, 01/10/1985 a 01/07/1989, 15/06/1989 a 12/10/1989 e 15/10/1990 a 10/04/1991, como Auxiliar de Fundição, Servente de Fundidor, Auxiliar de Modelação e Modelador, para as empresas Fundição Mauá Ltda., Indústrias Reunidas Maringá Ltda., Fundição e Comércio de Ferros Maringá Ltda., Marfa Prestadora de Serviços S/C Ltda., Fundição Tamoyo Ltda. e Fundição Sinai Ltda., respectivamente.
Tais informações podem ser extraídas dos dados constantes no CNIS e das cópias das CTPSs do autor, anexados ao Evento 21, PROCADM4.
As anotações nas CTPSs constituem prova suficiente do exercício das atividades, nos períodos em questão.
As atividades, por sua vez, podem ser consideradas especiais, em razão de seu enquadramento no item 2.5.2 do quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64 e no item 2.5.1 do quadro anexo ao Decreto n. 83.080/79.
Em relação ao vínculo empregatício com a empresa Fundição Tamoyo Ltda., nada obstante a CTPS informe a rescisão do contrato de trabalho em 14/08/1990 (Evento 21, PROCADM4, p. 13), as informações contidas no CNIS são no sentido de que a rescisão teria ocorrido em 12/10/1989 (Evento 21, PROCADM4, p. 27).
Por essa razão, a autarquia previdenciária computou, para fins de aposentadoria, apenas o período de 15/06/1989 a 12/10/1989. O autor, no entanto, pede o reconhecimento da especialidade no período de 15/06/1989 a 14/08/1990.
Para tanto, seria necessário, primeiramente, averbar o período de 13/10/1989 a 14/08/1990 como tempo de serviço/contribuição. Não há, todavia, pedido nesse sentido.
Sendo assim, o reconhecimento da especialidade, em relação a esse vínculo empregatício, fica limitado ao tempo de serviço/contribuição já averbado no CNIS.
A autarquia recorre no ponto impugnando referidos vínculos de trabalho (evento 38).
Como bem descreveu o juízo de origem, a documentação trazida aos autos, consubstanciada nas Carteiras de Trabalho e dos dados extraídos do CNIS (Evento 21, PROCADM4.) demonstram efetivo vínculo de trabalho nos períodos referidos com cada um dos empregadores. Caberia a ré, objetivando impugnar tais vínculos, produzir prova apta a desconsiderar os registros.
Considerando que até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 e posteriormente, a Lei n. 8.213/91, arts. 57 e 58, o reconhecimento da especialidade do trabalho ocorre com a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores, o que o autor fez provar e não houve efetiva desconstituição pela recorrente, devem ser reconhecidos como laborados os períodos de 15/12/1971 a 31/12/1976, 05/09/1979 a 20/07/1980, 01/09/1982 a 14/11/1983, 01/10/1985 a 01/07/1989, 15/06/1989 a 12/10/1989 e 15/10/1990 a 10/04/1991.
Mantida a sentença no ponto.
b) Com relação ao período compreendido entre 01/07/1991 a 12/11/2003 e 01/06/2004 a 17/01/2011 a sentença assim decidiu:
De 01/07/1991 a 12/11/2003 e 01/06/2004 a 17/01/2011, para a empresa Santo Aenio Rigolin & Cia. Ltda. - EPP, nas funções de Modelador, em ambos os períodos.
Foram juntados ao processo administrativo dois PPPs, sendo um para cada período (Evento 21, PROCADM6, p. 19-21).
Os documentos limitam-se a descrever as atividades desenvolvidas, não informando a exposição do autor a nenhum agente nocivo, em nenhum dos períodos.
O PPP referente ao segundo período, porém, além de descrever as atividades, que são indênticas às descritas no primeiro, informa a efetiva exposição do autor a agentes nocivos químicos (grafite e areia sintética) e físicos (ruído excessivo de até 100 dB), a partir de 11/03/2011. O documento também informa os responsáveis técnicos pela aferição dos agentes nocivos.
O INSS, na decisão administrativa, não reconheceu a especialidade de nenhum dos períodos pleiteados. Reconhece a especialidade apenas do período posterior a 11/03/2011, que não é alvo do pedido. Deixou, no entanto, de computá-lo dessa forma unicamente em razão a utilização de EPI eficaz (Evento 21, PROCADM6, p. 23/24).
O período posterior a 11/03/2011, como dito, não é alvo do pedido e, portanto, não será objeto de análise.
Quanto aos primeiros pleiteados, a ausência de informação acerca dos agentes nocivos se deve ao fato de que o laudo pericial que embasa ambos os PPPs ter sido elaborado apenas em 11/03/2011 (Evento 21, PROCADM6, p. 1-17).
As suas conclusões, porém, podem e devem ser aproveitadas para os períodos anteriores, considerando que as atividades desenvolvidas eram idênticas e típicas dos trabalhadores em fundição e moldagem ('modelar as peças com as formas de metal e alumínio, colocar as peças na forma de areia sintética; colocar na misturadora junto com areia sintética e argila')
Note-se que, conforme o Perfil Profissiográfico Previdenciário juntado (Evento 21 - PROCADM6 - fls. 19/20), o cargo e função do autor era de modelador nos períodos de 01/07/1991 a 12/11/2003 e 01/06/2004 até a data da elaboração do PPP, em 10/05/2011, cujas atividades desenvolvidas estão assim descritas: "modelar as peças com as formas de metal e laumínio, colocar as peças na forma de areia sintética; colocar na misturadora junto com a areria sintética e argila. quando necessário transportar caixas."
Consta do 2º PPP, referente ao período de 11/03/2011 até a data da sua elaboração, que o autor esteve exposto aos seguintes fatores de risco:
Ergonômico - Postura inadequada e transporte de peso;
Físico - Policorte : 100dB e outros
Químico: Grafite (composto de carbono); Areia sintética (composta - areia sintética quartoza, resina fenólica, Hexametilenotetramina, Estereato de cálcio)
Cinge-se o caso, portanto, a verificar se o Perfil Profissiográfico Previdenciário, emitido extemporaneamente, em 10/05/2011, possui força probante a atestar o trabalho em condições especiais desenvolvidos pelo autor em período pretérito.
E nesse aspecto não subsiste a tese autárquica da extemporaneidade do PPP e ausente laudo Pericial contemporâneo, pois não se pode estabelecer rigor absoluto à exigência de contemporaneidade do laudo técnico em relação às condições laborais do autor, sob pena de inviabilização da comprovação do próprio direito material pretendido. Ademais, a falta de contemporaneidade das aferições do ruído não tem o condão de afastá-los, pois elas identificam as condições ambientais de trabalho e registram os valores da pressão sonora. É certo, ainda, que em razão dos muitos avanços tecnológicos e da intensa fiscalização trabalhista, as circunstâncias em que o labor era prestado não se agravariam com o decorrer do tempo. Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO EXTEMPORÂNEO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1 a 4 - omissis. 5. A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, já que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de labor em data posterior à de sua prestação, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, à época da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas". (TRF4. 5ª Turma. Apelação Cível 2002.04.01.048922-5/RS. D.E. 21/06/2007. Rel. Celso Kipper)
Assim, embora o Perfil Profissiográfico Previdenciário não seja contemporâneo ao período trabalhado, já que realizado em 10/05/2011, revela forte valor probante, pois mantidas as principais condições do ambiente de trabalho.
Nesse curso, nenhum reparo merece a análise da prova técnica produzida acerca da exposição a agentes nocivos durante o vínculo em questão, impondo-se a rejeição da apelação da requerida.
EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL -EPI
Cumpre perquirir, também, sobre a possibilidade de o uso de EPI eficaz afastar a nocividade provocada pelo ruído, descaracterizando, assim, a especialidade desse tempo de serviço.
Primeiramente, note-se que a utilização de equipamentos de proteção individual só passou a ter relevância, para fins de reconhecimento das atividades exercidas em condições especiais, a partir da MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/98, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Trata-se, aliás, de entendimento sedimentado pelo próprio INSS na esfera administrativa (IN nº 45/2010, art. 238, § 6º).
No período posterior à MP nº 1.729/98, embora esteja assentada a relevância do uso do EPI para reconhecimento da especialidade do labor, subsiste acentuada controvérsia sobre a prova necessária para atestar a sua eficácia. Sobre o tema, inclusive, pende de julgamento, nesta Corte, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), no qual se discute "se a comprovação da eficácia do EPI, e consequente neutralização dos agentes nocivos, deve ser demonstrada somente pelo PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) ou requer dilação probatória pericial, especialmente a descrição do tipo de equipamento utilizado, intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, treinamento, uso efetivo do equipamento e a fiscalização pelo empregador" (Tema nº 15). Note-se que a admissão do incidente implicou a suspensão "dos processos já sentenciados ou já remetidos a este Tribunal Regional Federal ou às Turmas Recursais."
No caso, todavia, não é necessário perquirir acerca da prova da eficácia do EPI, de modo que não se cogita da suspensão acima aventada. É que, em se tratando do agente nocivo ruído, o uso de EPI se revela, de per si, ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano. Com efeito, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.
Por essa razão, o STF, no julgamento do ARE nº 664335 (tema reconhecido com repercussão geral sob o número 555), assentou a tese segundo a qual, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria."
Não destoa desse entendimento a jurisprudência sedimentada por esta Corte Regional, senão vejamos:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE URBANA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Comprovado o tempo de serviço urbano, por meio de prova material idônea, devem os períodos urbanos ser averbados previdenciariamente. 2. O registro constante na CTPS goza da presunção de veracidade juris tantum, devendo a prova em contrário ser inequívoca, constituindo, desse modo, prova plena do serviço prestado nos períodos ali anotados. 3. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 4. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 6. Se o segurado implementar os requisitos para a obtenção de aposentadoria pelas regras anteriores à Emenda Constitucional n.º 20/98, pelas Regras de Transição e/ou pelas Regras Permanentes, poderá inativar-se pela opção que lhe for mais vantajosa. 7. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 5007203-21.2016.404.7209, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 20/09/2017)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. PINTORES DE PISTOLA. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. AGENTES QUÍMICOS - QUANTIDADE DE EXPOSIÇÃO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS. PERÍCIA EM DATA POSTERIOR AO LABOR. EPI. FONTE DE CUSTEIO. REQUISITOS IMPLEMENTADOS - DIREITO À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL. EXIGÊNCIA DE AFASTAMENTO DA ATIVIDADE. ART. 57, §8º, DA LEI N. 8.213/91. INCONSTITUCIONALIDADE.CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.CUSTAS. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. (...) 10. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. Em se tratando de ruído nem mesmo a comprovação de que a utilização de protetores reduzia a intensidade do som a níveis inferiores aos máximos deve afastar o reconhecimento da especialidade da atividade, pois já comprovado que a exposição por períodos prolongados produz danos em decorrência das vibrações transmitidas, que não são eliminadas pelo uso do equipamento de proteção. 11. (...) (TRF4, AC 0015614-47.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, D.E. 22/09/2017)
Portanto, improcedente o recurso do INSS no ponto.
APOSENTADORIA ESPECIAL NA DER - CASO CONCRETO
A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Considerando o reconhecimento da especialidade dos períodos de 15/12/1971 a 31/12/1976, 05/09/1979 a 20/07/1980, 01/09/1982 a 14/11/1983, 01/10/1985 a 01/07/1989, 15/06/1989 a 12/10/1989, 15/10/1990 a 10/04/1991, 01/07/1991 a 12/11/2003 e 01/06/2004 a 17/01/2011, logrou o autor computar 30 anos, 07 meses e 23 dias de tempo de serviço exclusivamente especial sendo devido, portanto, a concessão do benefício especial na data do requerimento administrativo em 17/01/2011.
CONSECTÁRIOS LEGAIS
O Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 870.947, em sede de repercussão geral, na sessão do dia 20/09/2017, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Como se pode observar, o STF não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, em relação à correção monetária.
Assim, considerando que a publicação do acórdão não é condição indispensável para a produção dos efeitos vinculantes do precedente formado no julgamento de recurso extraordinário repetitivo, e que a respectiva Ata de julgamento (Tema 810) foi publicada no DJe n. 216, de 22-09-2017, deve-se aplicar, desde logo, o entendimento firmado pela Corte Suprema, fixando-se os consectários legais nos termos abaixo delineados.
CORREÇÃO MONETÁRIA
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).
JUROS DE MORA
Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ) , até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (Tema 810)
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados pela sentença, não merecendo reforma.
TUTELA ESPECÍFICA - IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao estabelecido no seu art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a Autarquia Previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação do INSS e reexame necessário improvidos e, de ofício, aplicadas, quanto aos consectários legais, as decisões proferidas pelo STF (Tema 810) e STJ (Tema 905).
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e ao reexame necessário e determinar a implantação do benefício, e de ofício, aplicadas, quanto aos consectários legais, as decisões proferidas pelo STF (Tema 810) e STJ (Tema 905)..
Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/05/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002625-90.2012.4.04.7003/PR
ORIGEM: PR 50026259020124047003
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
PRESIDENTE | : | Luiz Fernando Wowk Penteado |
PROCURADOR | : | Dr. Claudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JOAO BATISTA REGIS |
ADVOGADO | : | ADELINO GARBUGGIO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/05/2018, na seqüência 190, disponibilizada no DE de 14/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E AO REEXAME NECESSÁRIO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DE OFÍCIO, APLICADAS, QUANTO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, AS DECISÕES PROFERIDAS PELO STF (TEMA 810) E STJ (TEMA 905).
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
: | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA | |
: | Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO |
Suzana Roessing
Secretária de Turma
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