Apelação/Remessa Necessária Nº 5001243-34.2013.4.04.7001/PR
RELATOR | : | LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | VANIA DE DIO |
ADVOGADO | : | ANDRE BENEDETTI DE OLIVEIRA |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. ATIVIDADE CONCOMITANTE. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29-04-1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e a contar de 06-05-1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.
3. De acordo com o que restou assentado pelo STJ no julgamento de recurso paradigmático, é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico existente à época da prestação do serviço (REsp 1.310.034). Assim, após a edição da Lei n° 9.032/95 somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.
4. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
5. Ocorrrendo atividades concomitantes, para apuração do salário de benefício e, por conseguinte, para o cálculo da renda mensal inicial, deverá ser considerada como principal aquela atividade de maior proveito econômico, durante o período em que forem vertidas contribuições simultâneas.
6. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.
7. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, e de ofício, aplicadas, quanto aos consectários legais, as decisões proferidas pelo STF (Tema 810) e STJ (Tema 905)., nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 29 de maio de 2018.
Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6568699v77 e, se solicitado, do código CRC C573BA9. | |
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| Signatário (a): | Luiz Fernando Wowk Penteado |
| Data e Hora: | 01/06/2018 12:18 |
Apelação/Remessa Necessária Nº 5001243-34.2013.4.04.7001/PR
RELATOR | : | LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | VANIA DE DIO |
ADVOGADO | : | ANDRE BENEDETTI DE OLIVEIRA |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária proposta por Vania de Dio contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (26-10-2012), mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 06/03/1997 a 30/04/2005 e 01/05/2005 a 26/10/2012, bem como mediante a conversão do tempo de serviço comum em especial nos intervalos de 02/01/1985 a 11/07/1985 e 15/07/1985 a 21/06/1989. Sucessivamente, requer a conversão do tempo especial reconhecido em comum e a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
Sentenciando em 07/08/2013, o MM Juiz assim decidiu:
ANTE O EXPOSTO, julgo parcialmente procedentes os pedidos para:
a) reconhecer o direito à conversão do tempo de serviço comum em especial, pelo fator 0,83, nos períodos de 02/01/1985 a 11/07/1985 e 15/07/1985 a 20/06/1989, correspondente a 3 anos, 8 meses e 13 dias, determinando ao Réu a sua averbação;
b) reconhecer que a Autora desempenhou atividade especial nos períodos de 06/03/1997 a 30/04/2005 e de 01/05/2005 a 26/10/2012 (DER), correspondentes a 15 anos, 7 meses e 21 dias, que devem integrar o cômputo do seu tempo de serviço para todos os fins;
c) condenar o INSS, com fulcro no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, a:
c.1) conceder o benefício de aposentadoria especial à Autora (NB 162.341.011-5), correspondente a 27 anos e 18 dias, a contar da DER (26/10/2012);
c.2) calcular o salário-de-benefício na forma dos incisos II e III do artigo 32 da Lei nº 8.213/91, computando-se as contribuições vertidas ao Regime Geral de Previdência Social como contribuinte individual de forma proporcional, levando em consideração a atividade de maior proveito econômico como atividade principal, nos termos da fundamentação;
c.3) pagar à Autora os valores devidos, a contar da data do requerimento na esfera administrativa (26/10/2012), sendo que, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960, de 29/06/2009 (DOU de 30/06/2009). Honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas (Súmula nº 111/STJ).
Irresignado o INSS apela (evento 29). Insurge-se preliminarmente quanto ao conteúdo extra petita do comando sentencial. Refuta a averbação como especial dos períodos de 06/03/1997 a 30/04/2005 e 01/05/2005 a 26/10/2012 em função da ausência de habitualidade e permanência na sujeição aos agentes agressores, bem como pelo uso de EPI. Alega impossibilidade de converter de comum para especial os intervalos de 02/01/1985 a 11/07/1985 e 15/07/1985 a 21/06/1989. Discorda do critério de consideração de atividade principal para cálculo da RMI em PBC com atividades concomitantes.
Apresentada contrarrazões pela parte autora no evento 34.
É o relatório.
VOTO
PRELIMINAR
SENTENÇA EXTRA PETITA
Não há que se falar em sentença extra petita, pois a questão posta em juízo, entre outras, foi exatamente o valor dos salários de contribuição a serem considerados em função da múltipla atividade da autora para cálculo da RMI (item 2.6 da peça vestibular - Evento 1 - INIC1). Há expresso requerimento da parte autora, em suas razões de pedir, para considerar o somatório de todos os salários de contribuição de atividades concomitantes, o que traz à lide o critério a ser utilizado para apuração do correto salário de benefício. A ausência de requerimento expresso quando dos pedidos finais não lhe retira a controvérsia, pois há postulação pelo recebimento do melhor benefício amparado na legislação previdenciária.
MÉRITO
ATIVIDADE ESPECIAL - CONSIDERAÇÕES GERAIS
Inicialmente, ressalte-se que deve ser observada, para fins de reconhecimento da especialidade, a lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
Assim, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o considere como especial, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova mais restritiva. Esse, inclsuive, é o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp n. 493.458/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a sucessão de leis que disciplinam a matéria, necessário, preliminarmente, verificar qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, que se encontrava vigente nada data em que exercida a atividade que se pretende ver reconhecida a especialidade.
Verifica-se, assim, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial; ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor, que exigem a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a existência ou não de nocividade (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005);
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, como já salientado;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Saliente-se, ainda, que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Por fim, observo que, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas.
Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.
Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 30-06-2003).
Tendo isso em vista, passo a examinar o(s) período(s) controverso(s).
CASO CONCRETO - EXAME DO TEMPO ESPECIAL
No período de 06/03/1997 a 30/04/2005 e 01/05/2005 a 26/10/2012 a autora apresentou formulário PPP e laudo técnico realizado em 04/05/2011 (Evento 7, PROCADM1, p. 20/30), também apresentados no processo administrativo, além de laudo técnico realizado em 20/05/2013 (Evento 16, LAU2), tudo referente ao labor prestado no Hospital Evangélico de Londrina. Alega que estava exposta a agentes nocivos biológicos, tais como vírus, fungos e bactérias, no exercício da função de auxiliar de médico anestesiologista.
A sentença examinou minudentemente o exercício da atividade especial da autora e assim decidiu (Evento 23 - SENT1):
O formulário PPP, assim como os laudos técnicos acostados os autos, indicam que durante o período laborado como auxiliar de médico anestesiologista a Autora desempenhou as seguintes atividades:
Auxilia o médico anestesiologista nos procedimentos relacionados à identificação de pacientes, manuseia (Lava, higieniza e embala) materiais e equipamentos utilizados na prática do ato anestésico, sondas, tubos endotraqueias, conexões, pinças, laringoscópios, máscaras faciais etc. tidos como sujos e contaminados; Lava e prepara as agulhas e lâminas, materiais perfuro cortante utilizados em anestesias loco regionais; Mantém higienizados e esterelizados os equipamentos e acessórios utilizados em inaloterapia nos pacientes portadores de doenças respiratórias contaminantes ou não; Descarta cortantes e perfurantes em recipientes próprios, utilizando técnica adequada.
Na Seção de Registros Ambientais do PPP ficou consignado que a Autora esteve exposta ao risco biológico - vírus, bactérias e fungos - de maneira contínua e permanente (parte final do item 14.2 - Descrição das Atividades), com a utilização de EPC e EPI eficazes (calçados e luvas).
Da mesma forma, os laudos técnicos acostados ao processo dão conta de que a Autora esteve exposta, de maneira contínua e permanente, aos agentes biológicos vírus, bactérias, fungos e parasitas, cujas fontes geradoras são pacientes, material, ferramentas, equipamentos e local de trabalho contaminados (Evento 7, PROCADM, p. 26/27, e evento 16, LAU2, p. 5/6).
No tocante ao uso de equipamentos de proteção individual, constou no formulário PPP que consistem em calçados e luvas (Evento 7, PROCADM1, p. 20, Seção II, item 15.8), enquanto que nos laudos técnicos restou consignado que a empresa oferece EPI adequados ao tipo de atividade que está sendo executada, fiscaliza o seu uso, mantém estoque para eventual substituição e oferece treinamento para o seu uso (Evento 7, PROCADM1, p. 29 e evento 16, LAU2, p. 8).
Entretanto, de acordo com a conclusão apresentada nos referidos laudos técnicos, depreende-se que tais EPI não são totalmente eficazes na proteção do trabalhador, visto que reconhecida a existência de insalubridade em grau médio, ensejando o pagamento do adicional de insalubridade de 20% (Evento 7, PROCADM1, p. 30 e evento 16, LAU2, p. 9).
Diante disso, nada obstante o registro de que havia EPI eficaz - consistente em calçados e luvas - e de que a empresa fornecia e fiscalizava o seu uso, não se pode afirmar a real eficácia de tais equipamentos, isto é, que o seu uso seja suficiente para eliminar o risco de contaminação a que está exposta a Autora, em razão da presença de vírus, bactérias, fungos e parasitas nos pacientes com os quais mantém contato, nos instrumentos de trabalho e no próprio ambiente hospitalar.
Vale dizer, em face das peculiaridades do caso, a simples menção ao uso de EPI eficaz no formulário PPP não é suficiente para afastar a especialidade da atividade, pois não restou demonstrada, inequivocamente, a eficácia dos calçados e luvas para a eliminação do risco de contrair doenças infecto-contagiosas, especialmente em face de os laudos técnicos reconhecerem a existência de insalubridade em grau médio.
Desta feita, de acordo com a prova produzida nos autos (formulário PPP e laudos técnicos), restou comprovado que nos períodos de 06/03/1997 a 30/04/2005 e de 01/05/2005 a 26/10/2012 a Autora esteve exposta, de modo habitual e permanente a agentes biológicos (Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, Anexo IV, Código 3.0.1 - Microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas, item a: trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados), o que permite o enquadramento da atividade como especial.
Como bem descreveu o juízo de origem, a farta prova produzida nos autos através do Laudo Pericial e do Perfil Profissiográfico Previdenciário deixam claro que a apelada esteve exposta, de maneira contínua e permanente, aos agentes biológicos vírus, bactérias, fungos e parasitas, cujas fontes geradoras são pacientes, material, ferramentas, equipamentos e local de trabalho contaminados (Evento 7, PROCADM, p. 26/27, e evento 16, LAU2, p. 5/6). A Autarquia Previdenciária não refuta frontalmente à exposição aos agentes agressivos, mas alega o não enquadramento da atividade em especial pelo uso de Equipamentos de Proteção Individual e ausência de demonstração que o trabalho foi exercido de modo permanente, não ocasional nem intermitente.
EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL -EPI
Quanto à utilização de EPIs, conforme a jurisprudência pacífica desta Corte, tais equipamentos não têm o condão de afastar ou prevenir o risco de contaminação pelos agentes infectocontagiantes presentes no ambiente. Nesse sentido, cite-se o seguinte julgado:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. USO DE EPI. agentes biológicos. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. Opção pela rMI mais VANTAJOSA. tutela específica.
1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço.
2. Os EPIs não têm o condão de afastar ou prevenir o risco de contaminação pelos agentes biológicos.
3. Se o segurado implementar os requisitos para a obtenção de aposentadoria pelas regras anteriores à Emenda Constitucional n.º 20/98, pelas Regras de Transição e/ou pelas Regras Permanentes, poderá inativar-se pela opção que lhe for mais vantajosa.
4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004218-74.2014.404.7104, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto SilveiraA, um., juntado aos autos em 13/12/2017)
HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA
Relativamente à habitualidade e à permanência na sujeição aos agentes agressivos, esta Corte, ao julgar os EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, 3ª Seção, D.E. 07/11/2011), decidiu que para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada. De fato, Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001). Deve-se lembrar, ademais, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.
Ademais, a exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes (TRF4, AC 5002443-07.2012.404.7100, 6ª Turma, Rel. p/ Acórdão Des. Federal João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 26/07/2013).
No mesmo sentido, a Turma Regional de Uniformização da 4ª Região firmou entendimento de que no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos. (PEDILEF nº 0000026-98.2013.490.0000, Relator Juiz Federal Paulo Ernane Moreira Barros, DOU 25/04/2014, páginas 88/193).
Em conclusão, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física da segurada, o tempo de serviço relativo aos períodos de 06/03/1997 a 30/04/2005 e 01/05/2005 a 26/10/2012, devendo ser mantida a sentença nesse aspecto.
CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça fixado em sede de recurso repetitivo, devem ser observadas as regras vigentes no momento da concessão da aposentadoria para a conversão do tempo de serviço. Como a Lei 9.032/1995 afastou a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial, apenas os segurados que preencherem os requisitos do benefício até a entrada em vigor do diploma legal têm direito à conversão. Acerca do tema, confira-se precedente desta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - CONCESSÃO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL - IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO - REQUISITOS LEGAIS. SERRALHEIRO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.1. Até 28-4-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29-4-1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e a contar de 6-5-1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.2. As atividades de serralheiro exercidas até 28-4-1995 são passíveis de enquadramento por categoria profissional por analogia a esmerilhadores, cortadores de chapa a oxiacetileno e soldadores (código 2.5.3 do Anexo II do Decreto 83.080/1979), de acordo com a jurisprudência desta Corte e do STJ, e também com Pareceres Administrativos da SSMT.3. De acordo com o que restou decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo (REsp n° 1398260/PR, STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 5-12-2014), o limite de tolerância para o agente nocivo ruído é de 80 dB(A) até 5-3-1997; de 90 dB(A) entre 6-3-1997 e 18-11-2003; e de 85 dB(A) a partir de 19-11-2003.4. Também de acordo com o que restou assentado pelo STJ no julgamento de recurso paradigmático, é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico existente à época da prestação do serviço (REsp 1.310.034). Assim, após a edição da Lei n° 9.032/95 somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.5. Demonstrado o preenchimento dos requisitos, tem o segurado direito à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição a contar da DER, bem como o pagamento das diferenças vencidas desde então.6. Critérios de correção monetária e juros de mora consoante precedente do STF no RE nº 870.947. (TRF4 5036504-63.2013.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 14/12/2017)
No caso, uma vez que a parte autora pleiteia a conversão do tempo de serviço comum em especial nos intervalos de 02/01/1985 a 11/07/1985 e 15/07/1985 a 21/06/1989, anteriores portanto à vigência da Lei 9.032/1995, deve ser reformada a sentença no ponto e desconsiderar a possibilidade de tal conversão.
APOSENTADORIA ESPECIAL NA DER - CASO CONCRETO
A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
A autora, mesmo considerando como especial o tempo laborado no período de 06/03/1997 a 30/04/2005 e 01/05/2005 a 26/10/2012, acrescido do período já reconhecido como especial administrativamente de 22/06/1989 a 05/03/1997 não logrou, na DER, atingir 25 anos de trabalho em atividade exclusivamente especial, sendo indevido, portanto, a concessão do benefício especial naquela data, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento sob condições nocivas.
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO - PEDIDO SUCESSIVO
Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.
Com as alterações introduzidas pela EC nº 20/98, o benefício passou a denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.
Em caráter excepcional, para os segurados filiados até a data da publicação da Emenda, foi estabelecida regra de transição no art. 9º, §1º, possibilitando a concessão de aposentadoria proporcional quando, o segurado I) contando com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos, se mulher e, atendido o requisito da carência, II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e 25, se mulher; e b) um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional. O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens a e b supra, até o limite de 100%).
De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.
No caso concreto, conforme tabela abaixo, a autora faz juz à aposentadoria por tempo de contribuição, contabilizando na DER (26/10/2012) 32 anos, 05 meses e 23 dias de tempo de contribuição.
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Cont. | Anos | Meses | Dias |
T. Comum | 02/01/1985 | 11/07/1985 | 1,0 | 7 | - | 6 | 10 |
T. Comum | 15/07/1985 | 21/06/1989 | 1,0 | 48 | 3 | 11 | 7 |
T. Especial | 22/06/1989 | 05/03/1997 | 1,2 | 94 | 9 | 2 | 29 |
T. Especial | 06/03/1997 | 30/04/2005 | 1,2 | 98 | 9 | 9 | 12 |
T. Especial | 01/05/2005 | 26/10/2012 | 1,2 | 90 | 8 | 11 | 25 |
Sem período | - | - | - | - | |||
Sem período | - | - | - | - | - | ||
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Sem período | - | - | - | - | - | ||
Sem período | - | - | - | - | - | ||
Sem período | - | - | - | - | - | ||
Subtotal | 32 | 5 | 23 | ||||
RESULTADO FINAL | |||||||
Contagem até a Emenda Constitucional nº 20/98: | ####### | 15 | 10 | 4 | |||
Contagem até a Lei nº 9.876 - Fator Previdenciário: | ####### | 16 | 11 | 24 | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | ####### | 32 | 5 | 23 | |||
Tempo mínimo na DER com pedágio: | 28 | 7 | 28 | ||||
TEMPO TOTAL DESCONTADO O PEDÁGIO | |||||||
Contagem até a Emenda Constitucional nº 20/98: | 16/12/1998 | 15 | 10 | 4 | |||
Contagem até a Lei nº 9.876 - Fator Previdenciário: | 28/11/1999 | 13 | 3 | 25 | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 26/10/2012 | 32 | 5 | 23 |
CÁLCULO DA RMI - ATIVIDADES CONCOMITANTES
Alega a segurada que a partir de 01/03/2007 vem desempenhando atividades concomitantes, como segurada empregada e como contribuinte individual, pretendendo a soma dos salários-de-contribuição de ambas as atividades nos respectivos meses de competência. Em ordem sucessiva, requer que seja considerada como atividade principal aquela de maior proveito econômico. Os dados constantes do CNIS demonstram que a Autora verteu contribuições ao RGPS, como contribuinte individual, no período de 03/2007 a 10/2012, concomitantemente com as contribuições recolhidas como segurada empregada no mesmo período (Evento 1, CNIS6, pp. 6/7 e evento 7, PROCADM2, p. 15).
A sentença assim disciplinou a forma de cálulo da RMI:
(...)
Assim, não há como dar trânsito ao pedido de apuração do salário-de-benefício mediante a soma dos salários-de-contribuição de ambas as atividades, eis que, para ser aplicada tal regra, seria necessário que a segurada tivesse preenchido os requisitos exigidos para a aposentadoria em todas as atividades exercidas concomitantemente, o que não ocorreu, visto que verteu contribuições como contribuinte individual por 5 anos e 8 meses (de 03/2007 a 10/2012 - evento 7, PROCADM2, p. 15), simultaneamente aos recolhimentos como segurada empregada.
Também não cabe afastar o instituto da múltipla atividade no cálculo do salário-de-benefício por conta da alegada incompatibilidade dos incisos II e III do artigo 32 da Lei nº 8.213/91 com a Lei nº 9.876/99, por compreender este diploma legal todo o período contributivo do segurado no cálculo do salário-de-benefício.
Com efeito, o PBC tem seu termo inicial fixado em julho de 1994 para quem já era filiado ao regime na data da mudança legislativa, como é o caso dos autos, ou seja, englobando apenas 18 (dezoito) anos de salários-de-contribuição até a DER, ao passo que a aposentadoria ora reconhecida exige o tempo contributivo de 25 (vinte e cinco) anos, o que significa dizer que no caso vertente o cálculo do salário-de-benefício não será apurado com base nas contribuições apuradas durante todo o período contributivo da segurada, o que torna inaplicável a tese defendida pela Autora.
Portanto, deve ser aplicada a regra dos incisos II e III do artigo 32 da Lei nº 8.213/91 no cálculo da renda mensal do benefício, cabendo definir o que se deve entender por atividade principal, visto que o referido dispositivo não traz tal definição.
(...)
Logo, para a apuração do salário-de-benefício e, por conseguinte, para o cálculo da renda mensal inicial, o INSS deverá considerar como principal aquela atividade de maior proveito econômico, durante o período em que foram vertidas contribuições simultâneas.
No caso concreto, a atividade que corresponde ao maior tempo de contribuição (filiação como segurada empregada) coincide com aquela de maior proveito econômico, conforme relação de dados constantes do CNIS (Evento 1, CNIS6).
A fração da atividade secundária (contribuinte individual) a ser considerada no cálculo do salário-de-benefício deverá levar em consideração o tempo total de 30 anos de contribuição, visto que não há alegação e prova nos autos de que a atividade exercida como contribuinte individual seria de natureza especial.
A requerida apela, pontualmente, sobre qual atividade deverá ser considerada como principal. Aduz que a atividade principal a ser considerada é aquela com maior tempo e não com maior remuneração, nos termos do art. 181, inciso I da IN 45/2010 do INSS.
Vejamos:
O art. 32 da Lei nº 8.213/1991 estabelece dois critérios de cálculo do salário de benefício, quando o segurado exerceu atividades concomitantes:
Art. 32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:
I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-beneficio será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;
II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:
a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;
b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido;
III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea b do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.
De acordo com o primeiro critério de cálculo do salário de benefício, os salários de contribuição serão somados, respeitando-se o teto contributivo, caso o segurado tenha reunido todas as condições para a concessão do benefício requerido em ambas as atividades.
Já o segundo critério de cálculo é aplicável quando o segurado preenche os requisitos para a concessão do benefício em relação a uma das atividades. Nesse caso, são calculadas duas parcelas que irão compor o salário de benefício: a primeira, denominada principal, é calculada com base nos salários de contribuição da atividade na qual são atendidos os requisitos legais; a segunda parcela, qualificada como secundária, resulta de um percentual da média dos salários de contribuição da outra atividade concomitante, considerando a proporção entre o número de anos trabalhados nessa atividade e o tempo de serviço exigido, cuidando-se de aposentadoria por tempo de contribuição.
Percebe-se que o dispositivo não trata da hipótese em que o segurado não satisfaz todos os requisitos para o benefício em nenhuma das atividades concomitantes. Embora o INSS considere como preponderante a atividade na qual o segurado tem mais tempo de filiação ou contribuição, esse critério não tem amparo legal. A solução que se mostra consentânea com os princípios que norteiam a relação previdenciária é a que reflete a realidade contributiva do segurado em todo o período considerado para a aposentadoria. Dessa forma, o critério a ser adotado é calcular o salário de benefício com base nos salários de contribuição da atividade principal, assim considerada aquela que proporcionar maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial, e somar a essa parcela o percentual da média dos salários de contribuição da atividade secundária.
De toda forma, ausente o interesse recursal no ponto, pois no caso concreto a atividade que corresponde ao maior tempo de contribuição (filiação como segurada empregada) coincide com aquela de maior proveito econômico, conforme relação de dados constantes do CNIS (Evento 1, CNIS6)".
CONSECTÁRIOS LEGAIS
O Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 870.947, em sede de repercussão geral, na sessão do dia 20/09/2017, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Como se pode observar, o STF não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, em relação à correção monetária.
Assim, considerando que a publicação do acórdão não é condição indispensável para a produção dos efeitos vinculantes do precedente formado no julgamento de recurso extraordinário repetitivo, e que a respectiva Ata de julgamento (Tema 810) foi publicada no DJe n. 216, de 22-09-2017, deve-se aplicar, desde logo, o entendimento firmado pela Corte Suprema, fixando-se os consectários legais nos termos abaixo delineados.
CORREÇÃO MONETÁRIA
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).
JUROS DE MORA
Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ) , até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (Tema 810)
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados pela sentença, não merecendo reforma diante da mínima fração de procedência do recurso da Autarquia.
TUTELA ESPECIFICA - IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao estabelecido no seu art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a Autarquia Previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação do INSS parcialmente provida e, de ofício, aplicadas, quanto aos consectários legais, as decisões proferidas pelo STF (Tema 810) e STJ (Tema 905).
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, e de ofício, aplicadas, quanto aos consectários legais, as decisões proferidas pelo STF (Tema 810) e STJ (Tema 905)..
Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/05/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5001243-34.2013.4.04.7001/PR
ORIGEM: PR 50012433420134047001
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
PRESIDENTE | : | Luiz Fernando Wowk Penteado |
PROCURADOR | : | Dr. Claudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | VANIA DE DIO |
ADVOGADO | : | ANDRE BENEDETTI DE OLIVEIRA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/05/2018, na seqüência 212, disponibilizada no DE de 14/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DE OFÍCIO, APLICADAS, QUANTO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, AS DECISÕES PROFERIDAS PELO STF (TEMA 810) E STJ (TEMA 905).
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
: | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA | |
: | Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO |
Suzana Roessing
Secretária de Turma
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