APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004729-52.2013.4.04.7122/RS
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | PEDRO MOCH |
ADVOGADO | : | CELSO SPERRY JUNIOR |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL CARACTERIZADA. AVERBAÇÃO
1. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
2. Considera-se especial a atividade onde o segurado esteja exposto a ruído superior a 80 dB, até a edição do Decreto nº 2.172/97 (05/03/1997), e, a partir de então, eleva-se o limite de exposição para 90 dB, mediante a apresentação de laudo. Interpretação de normas internas da própria Autarquia. A partir do Decreto nº 2.172/97, exige-se que a exposição permanente ao agente ruído seja acima de 90 dB, para que o tempo possa ser computado como especial.
3. Em se tratando de ruído nem mesmo a comprovação de que a utilização de protetores reduzia a intensidade do som a níveis inferiores aos máximos deve afastar o reconhecimento da especialidade da atividade, pois já comprovado que a exposição por períodos prolongados produz danos em decorrência das vibrações transmitidas, que não são eliminadas pelo uso do equipamento de proteção. Precedente do STF.
4. Verifica-se que a parte autora não tem direito à concessão da aposentadoria, porquanto inobservado o requisito temporal.
5. Em que pese não faça jus a parte autora à concessão do benefício, deve o INSS promover a averbação dos períodos de atividade especial reconhecidos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de novembro de 2015.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7924360v3 e, se solicitado, do código CRC 26B50197. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Paulo Afonso Brum Vaz |
| Data e Hora: | 27/11/2015 13:35 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004729-52.2013.4.04.7122/RS
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | PEDRO MOCH |
ADVOGADO | : | CELSO SPERRY JUNIOR |
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pelo INSS contra sentença, proferida nos seguintes termos:
Ante o exposto, afasto as preliminares de incompetência do juízo e carência de ação e a prejudicial de prescrição arguida; reconheço a ausência de interesse de agir, nos termos dos arts. 267, VI, do Código de Processo Civil, e 51, da Lei nº 9.099/95, no que diz respeito à consideração de tempo de serviço especial reconhecido administrativamente, de 01/12/1987 a 05/03/1997 e de 01/05/2000 a 31/12/2003; e julgo procedente em parte o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito (artigo 269, I, do Código de Processo Civil), para determinar ao INSS que reconheça a especialidade dos seguintes períodos trabalhados: 16/12/1986 a 30/11/1987 e de 01/01/2004 a 11/03/2013, para fins previdenciários.
Considerando a sucumbência recíproca, condeno cada uma das partes ao pagamento de honorários advocatícios à parte adversa, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos dos artigos 20, § 4º e 21, ambos do Código de Processo Civil. A presente condenação fica reciprocamente compensada entre as partes, também conforme o artigo 21, do Código de Processo Civil, não sendo óbice para a compensação o fato de ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.
A autarquia previdenciária, nas razões recursais, elencou os seguintes argumentos: a) o segurado deve apresentar o laudo técnico de condições ambientais de trabalho para a comprovação da atividade especial, o qual deverá ser contemporâneo à data dos fatos. Para o agente nocivo ruído, o laudo é exigível para qualquer período, mesmo que anterior à citada data. De acordo com a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 20/2007, a partir de 1º/01/04 a comprovação do exercício de atividade especial será feita pelo PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário), por sua vez emitido pelas empresas com base em laudo técnico de condições ambientais de trabalho ("LTCAT") subscrito por médico do trabalho ou engenheiro de segurança; b) somente a exposição habitual e permanente a tais agentes permite o reconhecimento da atividade especial, o que deve ser devidamente referido na documentação. Por outro lado, se as tarefas descritas no laudo ou no formulário são incompatíveis com a nocividade alegada, o que pode ser aferido pela própria natureza da atividade ou pelas regras de experiência, inviável é a configuração da especialidade; c) A menção aos agentes agressivos, quando se trata de agentes passíveis de análise quantitativa e com limites de tolerância estipulados na legislação pertinente, deve ser feita indicando-se a sua intensidade ou concentração; d) na hipótese de concessão/revisão do beneficio, os seus efeitos financeiros somente podem ocorrer a partir da citação, sob pena de se premiar - com dinheiro público - quem não foi diligente na instrução do processo administrativo; e) não havendo demonstração de exposição a nenhuma espécie de agente enquadrável na legislação previdenciária, em patamar e forma considerados nocivos, não faz jus a parte autora ao reconhecimento do labor como submetido a condições especiais e, via de consequência, também não há direito à eventual conversão postulada. f) os elementos probatórios carreados aos autos comprovaram o fornecimento, a eficácia e fiscalização do uso de Equipamento de Proteção Individual com poder de atenuação suficiente para reduzir o ruído a um nível totalmente aceitável.
Não foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Atividade especial
A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:
a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).
b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).
d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).
g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).
h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.
Exame do tempo especial no caso concreto
Período: 16/12/1986 a 30/11/1987, 06/03/1997 a 30/04/2000, 01/01/2004 a 11/03/2013
Empresa: Dana Indústrias Ltda.
Atividade/função: Auxiliar de fábrica, operador de máquina de produção, Operador de Máquina Multifuncional, Operador de Máquinas II
Agente nocivo:
Período | Agente nocivo | Limite de tolerância |
Enquadramento legal: Ruído: Item 1.1.6 do Decreto 53.831/64; Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3048/99.
Prova: PPP (Evento 1, PROCADM4, Páginas 10/15); Laudo técnico (Evento 1, LAU8, LAU9 e LAU10).
Não prospera a alegação do INSS no sentido de que não foi provada a nocividade do labor. Como é cediço, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário para comprovação da efetiva exposição do segurado a agentes nocivos, consoante decidido por esta Corte nos EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Rel. Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, DE 07/11/2011).
Nos termos da legislação previdenciária, o formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário é documento histórico-laboral, individual do trabalhador, destinado a fornecer informações ao INSS, para comprovação do exercício de atividade especial.
O nominado formulário deve obrigatoriamente ser emitido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A sua validade, portanto, depende da fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico, o que pode ser presumido, ainda que de forma relativa.
Na hipótese dos autos, conforme já referido, o formulário identifica adequadamente os "Responsáveis pelos Registros Ambientais", o que indica que não foi preenchido com fundamento em laudo técnico e, portanto, serve como prova da especialidade do período.
Equipamento de Proteção Individual (EPI): A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido.
Além disso, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (STF, ARE 664335, Tribunal Pleno, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 12/02/2015 - grifado).
Conclusão: Relativamente ao lapso de 06/03/97 a 30/04/2000: não é possível o reconhecimento da especialidade do labor, pois o ruído a que estava exposto o autor não superava o limite de tolerância (90 dB (A)). Relativamente aos demais períodos, comprovado o exercício de atividade especial em virtude da exposição do autor a ruído acima dos limites tolerados e, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, sendo cabível o reconhecimento da natureza especial do labor.
Conclusão quanto ao tempo de atividade especial
Deve ser mantida a sentença relativamente ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 16/12/1986 a 30/11/1987, 01/01/2004 a 11/03/2013, totalizando 10 anos, 01 mês e 26 dias de tempo especial.
Do direito do autor no caso concreto
No caso dos autos, somando-se o tempo de atividade especial reconhecido administrativamente (12 anos, 11 meses e 08 dias - evento 01, procadm4) com o que restou considerado em juízo, tem-se que o autor, por ocasião do requerimento administrativo (11/03/2013), contava com 23 anos, 01 meses e 05 dias de tempo de atividade especial. Por essa razão, não faz jus à implementação do benefício de aposentadoria especial, devendo ser mantida a sentença no ponto.
Não havendo apelo da parte autora, deixo de analisar a possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
Em que pese não faça jus a parte autora à concessão do benefício, deve o INSS promover a averbação dos períodos de atividade especial reconhecidos.
Dos consectários
Honorários advocatícios
Reconhecida a procedência da demanda apenas quanto ao reconhecimento dos períodos especiais, tem-se a sucumbência recíproca, por terem ambas as partes decaído de porções expressivas de suas postulações.
Dessa forma, mantenho os honorários advocatícios em 10% do valor da causa, compensando-se, porém, totalmente as verbas.
A questão foi pacificada pela Súmula nº 306, do Superior Tribunal de Justiça, estabelecendo que "os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte."
Na mesma linha recente julgado do Supremo Tribunal Federal, em que ficou assentado que a fixação dos "honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil, em razão da sucumbência recíproca, a proporcional distribuição e compensação dos honorários advocatícios e despesas, nos termos do art. 21, caput, do Código de Processo Civil, nos termos do voto da Relatora." (AO 1656 / DF - 2ª. T. - Rel. Min. Carmen Lúcia - DJe-198 DIVULG 09-10-2014 PUBLIC 10-10-2014).
Reafirmando a posição da Súmula nº 306, observam-se recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, é possível a compensação dos honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença, desde que tal possibilidade não tenha sido expressamente vedada pelo título judicial, não restando caracterizada qualquer ofensa à coisa julgada nessa hipótese. 2.Agravo Regimental desprovido." (AgRg no REsp 1321459 / RS - 1ª. T. - Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho - unânime - DJe 03/02/2015).
Por fim, cumpre destacar que o direcionamento pela possibilidade de compensação dos honorários advocatícios, ainda que uma das partes seja beneficiária da AJG, vem sendo acompanhado pela 3ª. Seção deste Colegiado:
"EMBARGOS INFRINGENTES. PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. Na hipótese de sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelos litigantes, ainda que uma das partes seja beneficiária da AJG. Precedentes do STJ." (TRF4, EINF 5008052-48.2010.404.7000, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 25/05/2015).
Conclusão
Mantém-se a sentença quanto ao reconhecimento de atividade especial em relação aos períodos de 12/03/1990 a 01/02/1992 e de 19/11/2003 a 30/09/2005. Deixa-se de conceder o benefício da aposentadoria, por não restarem preenchidos os requisitos legais. Determina-se ao INSS a averbação do apontado período de tempo de serviço considerado especial, reconhecendo o direito à conversão em tempo comum pelo fator 1,4.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS, nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7924359v17 e, se solicitado, do código CRC 98455A22. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Paulo Afonso Brum Vaz |
| Data e Hora: | 27/11/2015 13:35 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/11/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004729-52.2013.4.04.7122/RS
ORIGEM: RS 50047295220134047122
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | PEDRO MOCH |
ADVOGADO | : | CELSO SPERRY JUNIOR |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/11/2015, na seqüência 232, disponibilizada no DE de 04/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO APELO DO INSS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8000099v1 e, se solicitado, do código CRC 9BE3A6D9. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Lídice Peña Thomaz |
| Data e Hora: | 24/11/2015 22:10 |
