| D.E. Publicado em 22/02/2018 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0002309-59.2016.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | VALDEMAR DA LUZ ALVES DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Valcir Edson Mayer |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE TIMBÓ/SC |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. CONVERSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS.
1. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
2. Quanto ao agente nocivo eletricidade, a despeito de seu enquadramento não estar mais previsto no interregno posterior a 05/03/1997, em razão de não haver mais previsão legal no Decreto nº 2.172/97, ainda assim, é possível o reconhecimento de tal especialidade. Isto porque, conforme a Súmula 198 do TFR, quando a atividade exercida for insalubre, perigosa ou penosa, porém não constar em regulamento, a sua constatação far-se-á por meio de perícia judicial. Havendo prova técnica nos autos de que a parte autora laborava em contato com eletricidade média superior a 250 volts, exercendo atividade perigosa, é de ser reconhecida a especialidade do labor. Interpretação conjugada do Decreto nº 53.831/64 (Código 1.1.8 do Quadro Anexo) com a Súmula nº 198 do TRF, a Lei nº 7.369/85 e o Decreto nº 93.412/86.
3. Somando-se os interregnos laborados em condições especiais reconhecidos em juízo, à atividade urbana averbada pelo INSS, verifica-se que a parte autora conta com tempo suficiente para concessão da aposentadoria integral por tempo de contribuição na DER.
8. Deve ser implantada pelo INSS a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado, nos termos da decisão proferida pelo C. STF no Recurso Extraordinário nº 630.501/RS.
9. Antecipação de tutela cabível.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Suplementar Regional de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao pelo da parte autora, à remessa oficial e ao apelo do INSS, adequando, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios, bem como determinar a implantação/revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 31 de janeiro de 2018.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9104226v6 e, se solicitado, do código CRC 65249802. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Jorge Antonio Maurique |
| Data e Hora: | 02/02/2018 20:00 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0002309-59.2016.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | VALDEMAR DA LUZ ALVES DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Valcir Edson Mayer |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE TIMBÓ/SC |
RELATÓRIO
Trata-se de recursos interpostos contra sentença, publicada em 2015, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, para conceder aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora.
A autarquia previdenciária, nas razões recursais, elencou os seguintes argumentos: a) impossibilidade de enquadramento por eletricidade após 05/03/1997, já que a legislação previdenciária não prevê mais o reconhecimento de atividade especial por periculosidade. b) O PPP demonstra claramente que a exposição não era de forma habitual e permanente superior a tensão de 250volts, o que por si só já impede o reconhecimento desse tempo especial. c) o uso de EPI neutralizaria a periculosidade; d) sucessivamente, na hipótese desse Tribunal manter a condenação, o INSS requer que os acréscimos legais observem o previsto no artigo 1º-F da lei 9.494/97, com redação dada pela lei 11.960/2009.
A parte autora, por sua vez, requer o reconhecimento de todos os períodos de atividade especial articulados na exordial, bem como a conseqüente concessão (conversão) de aposentadoria especial.
Foram apresentadas contrarrazões.
As partes foram intimadas sobre possível reafirmação da DER.
É o relatório.
VOTO
Remessa oficial
Considero interposta a remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).
Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Atividade especial
A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:
a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).
b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).
d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).
g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).
h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.
i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).
Exame do tempo especial no caso concreto
Período: 30/01/1980 a 19/03/1980; 26/03/1980 a 04/02/1985; 26/03/1986 a 25/07/1986; 01/08/1986 a 03/02/1987; 04/02/1987 a 30/06/1987; 01/04/1988 a 17/10/1988; 19/10/1988 a 27/06/1990; 01/11/1990 a 09/09/1991; 01/12/1993 a 25/07/1994 e 01/08/1994 a 26/01/2011.
Empresa: múltiplas empresas;
Atividade/função: múltiplas funções;
Agente nocivo: tensões elétricas superiores a 250V
Prova:
a) 30/01/1980 a 19/03/1980, laborado na empresa Sul Americana de Engenharia S.A., como "servente", conforme cópia da CTPS de fl. 57;
b) 26/03/1980 a 04/02/1985, em que trabalhou na empresa ASSUÃ-Serviços de Eletrificação Ltda., como "ajudante2", como indica cópia da CTPS de fl.57;
c) 26/03/1986 a 25/07/1986, laborado na empresa SISTEL-Sistema Técnico de Eletricidade Ltda., como "feitor1", de acordo com a cópia da CTPS de fl.59;
d) 01/08/1986 a 03/02/1987, trabalhado na empresa LUMINAR-Montagens Elétricas Ltda., no cargo de "encarregado de turma", como se verifica da cópia da CTPS de fl.60;
e) 04/02/1987 a 30/06/1987, laborado na empresa RD Comércio e Instalações Ltda. como "encarregado de turma", conforme cópia da CTPS de fl.60;
f) 01/04/1988 a 17/10/1988, em que trabalhou na empresa SISTEL-Sistema Técnico de Eletricidade Ltda., como "motorista mukeiro 2", como informa a cópia da CTPS de fl. 60;
g) 19/10/1988 a 27/06/1990, CERVALE-Cooperativa de Eletrificação Rural do Vale do Itajaí Ltda., "motorista", CTPS fl.61, PPP fl. 27 e as informações sobre atividades exercidas em condições especiais fl. 83;
h) 01/11/1990 a 09/09/1991, CERVALE, "motorista", CTPS fl. 61, PPP de fl. 27 e informações sobre atividades exercidas em condições especiais fl. 84;
i) 01/12/1993 a 25/07/1994, COBASE, CNIS fls. 65/66, "encarregado eletricista I";
j) 01/08/1994 a 26/01/2011, CELESC, CTPS fls. 62/63, laudos técnicos de fls. 99/100 e PPP fl. 101, "eletricista (distribuição)"; 01/08/1994 a 05/03/1997, '"eletricista"; 06/03/1997 a 30/04/2007, "auxiliar operacional', 01/05/2007 a 15/04/2009 e "assistente operacional", 16/04/2009 a 26/01/2011.
Considerações doutrinárias e jurisprudenciais:
Em se tratando de eletricidade, até 28/04/1995, era admitido o enquadramento por categoria profissional, bem como se demonstrar o agente nocivo por qualquer meio de prova. Entre 29/04/1995 e 13/10/1996, foi mantido tal enquadramento para eletricistas, bem como, até 05/03/1997, era possível fazer demonstração da existência do agente nocivo por qualquer meio de prova. Após 06/03/1997, passou a ser exigida a demonstração do agente através de formulário padrão baseado em laudo ou perícia.
A atividade de eletricitário constava como perigosa no Código 1.1.8 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, envolvendo as operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida; trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes, pelos eletricistas, cabistas, montadores, dentre outros, cuja jornada normal ou especial fixada em lei para os serviços expostos a tensão superior a 250 volts, caracterizando, assim, a especialidade do trabalho.
Todavia, os Decretos nºs 83.080/79 (Anexo II), 2.172/97 (Anexo IV) e 3.048/99 (Anexo IV) não contemplaram tal descrição. Ocorre que, além das hipóteses de enquadramento dos agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos.
O Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, reconheceu a possibilidade de reconhecimento, como especial, do tempo de serviço em que o segurado esteve exposto à tensão elétrica superior a 250 volts, por entender que, À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991) (RESP nº 1.306.113, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJE 07/03/2013).
Logo, a exposição do trabalhador à tensão média superior a 250 volts, após 05/03/1997, autoriza a caracterização da atividade como especial.
Necessário anotar que a exposição de forma intermitente à tensão elétrica não descaracteriza o risco produzido pela eletricidade, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, por diversas vezes, ainda que não de forma permanente, tem contato com a eletricidade. Desse modo, tem-se que, em se tratando de periculosidade por sujeição a altas tensões elétricas, o requisito da permanência não é imprescindível, já que o tempo de exposição não é um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico, tendo em vista a presença constante do risco potencial, não restando desnaturada a especialidade da atividade pelos intervalos sem perigo direto.
Uso de EPIs: A utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido.
Relativamente à eletricidade, esta Corte já decidiu que a exposição do segurado ao agente periculoso eletricidade sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. (APELREEX nº 5003826-50.2013.404.7208, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, Sexta Turma, D.E. 10/07/2015).
Análise do caso concreto e conclusão:
Quanto ao período de 30/01/1980 a 19/03/1980, verifica-se que a tese de insalubridade não procede, porque não está lastreada por qualquer documento técnico. A CTPS de fl. 57 não menciona qualquer circunstância do trabalho. Incabível também o reconhecimento da especialidade nos períodos de 26/03/1980 a 04/02/1985 ("ajudante2"); 26/03/1986 a 25/07/1986 ("feitor1"); 01/08/1986 a 03/02/1987 ("encarregado de turma"); 04/02/1987 a 30/06/1987 ("encarregado de turma") e 01/04/1988 a 17/10/1988 ("motorista mukeiro 2"), tudo porque o autor não apresentou provas documentais que descrevam e justifiquem a periculosidade das atividades. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REVISÃO DA RMI. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO AGENTES NOCIVOS. FALTA DE PROVAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ÔNUS DA PROVA. 1. Incumbe ao autor o ônus da prova preconizado no artigo 333, inciso I, do CPC. Na hipótese dos autos, esse encargo, contudo, não foi exercido pelo postulante que, apesar de ter sido intimado para especificar as provas, pediu o julgamento antecipado da lide. 2. Ausente nos autos a prova necessária à demonstração do exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, é incabível o reconhecimento do respectivo tempo de serviço e, por conseguinte, não faz jus o demandante à revisão de sua RMI. 3. Não há qualquer relação entre o reconhecimento da atividade especial e a sua respectiva conversão com o percebimento do adicional de insalubridade. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.71.00.011449-7, 5ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, D.E. 05/10/2009, PUBLICAÇÃO EM 06/10/2009)
No período entre 19/10/1988 e 27/06/1990 e entre 01/11/1990 e 09/09/1991, o autor trabalhou na CERVALE-Cooperativa de Eletrificação Rural do Vale do Itajaí Ltda., como "motorista".
No PPP fl. 27, há a seguinte descrição de atividades: transportam, coletam e entregam cargas em geral; guincham, destombam e removem veículos avariados e prestam socorro mecânico. Movimentam cargas volumosas e pesadas, podem, também, operar equipamentos, realizar inspeções e reparos em veículos, vistoriar cargas, além de verificar documentação de veículos e de cargas. Definem rotas e asseguram a regularidade do transporte.
Nas informações sobre atividades exercidas em condições especiais fls. 83/84, também se faz a seguinte menção: o agente nocivo ou perigoso (corrente elétrica) estava presente sempre que o empregado ingressava nas áreas de risco (estrutura, condutores, cabines de medição, etc.). (...) estava exposto ao risco de descarga elétrica proveniente de tensões de até 25.000W, por energização acidental ou falha operacional de modo habitual e permanente.
Destarte, mesmo que não haja uma linha lógica idêntica nas duas descrições (PPP x Informações), se pode concluir, na melhor interpretação, que o autor estava exposto ao agente perigoso. E como já dito acima, basta estar, por diversas vezes, ainda que não de forma permanente, em contato com a eletricidade.
Portanto, o autor faz jus ao reconhecimento da especialidade no período.
No período de 01/12/1993 a 25/07/1994, o autor trabalhou na COBASE, conforme registro no CNIS (fls. 65/66), como "encarregado eletricista I". Todavia, tal documento (CNIS) não traz qualquer descrição da atividade e, de forma isolada, portanto, é insuficiente para atestar a periculosidade.
Passo a analisar os períodos 01/08/1994 a 26/01/2011, 01/08/1994 a 05/03/1997, 06/03/1997 a 30/04/2007, 01/05/2007 a 15/04/2009 e 16/04/2009 a 26/01/2011, onde o autor trabalhou na CELESC.
Os laudos técnicos de fls. 99/100 afirmam que o autor, na execução das atividades próximas de instalações energizadas com alta tensão de até 23.100 Volts ou desenergizadas, mas com possibilidade de energização acidental ou por falha operacional, existia exposição ao arco elétrico, proveniente da aproximação às partes vivas. Nas instalações de baixa tensão, energizadas com 380 Volts, existia a exposição ao risco de choque elétrico, proveniente de toque acidental às partes vivas, o que corroborado pela descrição das atividades do PPP - fl. 101.
Portanto, a parte faz jus ao reconhecimento da especialidade no período.
Conclusão quanto ao tempo de atividade especial
A parte teve reconhecido os seguintes períodos: 19/10/1988 a 27/06/1990, 01/11/1990 a 09/09/1991, 01/08/1994 a 26/01/2011, os quais perfazem tempo total de 19 anos e 14 dias. Somados aos 03 anos, 09 meses e 10 dias reconhecidos administrativamente pelo INSS (fls. 92-98), importam num montante final de 22 anos, 09 meses e 24 dias de atividade especial, tempo insuficiente para a aposentadoria especial.
É possível a reafirmação da DER, em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição, inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE ATIVIDADE RURAL. SEGURADO ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. 1. O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea. 2. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. 3. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. A tese de que, após a vigência do Decreto nº 2.172/97, não seria mais possível enquadrar como especiais as atividades consideradas penosas, porquanto a especialidade será considerada em relação à insalubridade verificada na exposição a agentes nocivos previstos no regulamento, não se coaduna com os arts. 201, §1º, da CF/88 e 57 da Lei nº 8.213/91 no que apontam como substrato à concessão da aposentadoria especial o exercício de atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. 5. Inexistindo qualquer laudo técnico ou Perfil Perfil Profissiográfico Previdenciário informando a exposição a algum agente nocivo no desempenho de atividade, e tampouco restando demonstrada, com qualquer meio probante admitido em juízo, a natureza penosa das atribuições, inviável o reconhecimento da natureza especial da atividade. 4. É possível a reafirmação da DER, em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição, inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0000807-85.2016.404.9999, 5ª TURMA, Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 29/03/2017, PUBLICAÇÃO EM 30/03/2017)
Na hipótese "sub judice", restou evidenciada a atividade especial posterior à DER, conforme se infere dos PPPs juntados nos autos (fls. 202-205).
Considerado o tempo especial já reconhecido nesse voto (22 anos, 09 meses e 24 dias), a parte autora atinge 25 anos em 02/04/2013. Portanto, faz jus à aposentadoria especial desde a nova DER (02/04/2013).
Ressalto que, neste juízo "ad quem", intimado acerca da possibilidade de reafirmação da DER, o INSS não se manifestou.
Dos consectários - Correção Monetária e Juros
O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870947 no Portal do STF:
"Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017. "
Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.
Assim, considerando a produção dos efeitos vinculante e erga omnes (ou ultra partes) do precedente formado no julgamento de recurso extraordinário, deve-se aplicar o entendimento firmado pela Corte Suprema na sistemática da repercussão geral.
Dessarte, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A na Lei n.º 8.213/91).
- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20/09/2017).
Os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, seguirão os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Portanto, por se tratar matéria constitucional e de decisão do STF com repercussão geral, de ofício, cumpre adequar os critérios de correção monetária e juros moratórios da sentença no ponto.
Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).
Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 15 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento ao pelo da parte autora, à remessa oficial e ao apelo do INSS, adequando, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios, bem como por determinar a implantação/revisão do benefício.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0002309-59.2016.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | VALDEMAR DA LUZ ALVES DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Valcir Edson Mayer |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE TIMBÓ/SC |
QUESTÃO DE ORDEM
Embora o eminente Relator tenha manifestado a inclinação em manter o voto em face dos limites do recurso, gostaria de ponderar o seguinte em relação a questão da reafirmação da DER, haja vista que, conforme consulta ao CNIS, há recolhimentos de contribuições previdenciárias na mesma empresa (CELESC), pelo menos, até a competência 07/2017 e na petição inicial a parte autora postulou a procedência do pedido para que lhe fosse deferida a aposentadoria especial ou, SUBSIDIARIAMENTE, a aposentadoria por tempo de contribuição.
A despeito de o fato superveniente poder ser conhecido e considerado de ofício (art. 493 do CPC/2015), debate-se na jurisprudência previdenciária a necessidade de pedido expresso na inicial ou no curso do processo.
Não se pode exigir que a parte tenha formulado o pedido na inicial por uma questão lógica (o fato superveniente é aleatório). Mas é necessário que ele se acomode no pedido vertido na inicial. O fato jurídico relevante superveniente ao requerimento administrativo é um acréscimo quantitativo ou qualitativo a uma causa de pedir antecedente e já declinada na inicial, vale dizer, um plus ao pressuposto fático tempo de serviço, invalidez ou outro requisito qualquer que se aperfeiçoa no futuro.
A bem da verdade, no que concerne ao exame da possibilidade de reafirmação da DER de ofício, de tão pacificada que está a matéria, no âmbito do STJ o rechaço dos Recursos Especiais deduzidos pelo INSS no ponto se dá por decisão monocrática do Ministro Relator. Consulte-se o fundamento externado pelo Ministro Mauro Campbell para enfrentar a questão:
[...]. Em suas razões de recurso especial, sustenta o INSS violação do artigo 535 do CPC, pois o Tribunal a quo teria se mantido omisso em relação aos artigos 128 e 460 do CPC. Sustenta, ainda, violação dos artigos 128 e 460 do CPC, pois caracterizado o julgamento ultra petita, relativamente ao termo inicial da concessão do benefício. [...]. Reafirmação da DER: Em consulta ao CNIS, como determina o artigo 29-A da Lei 8.213/91, verifica-se que o vínculo do autor com a empresa Koch Metalúrgica S.A. perdurou até 17/12/2008. A implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, desde que ocorridas até o momento da sentença, nos termos do artigo 462 do CPC: Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença. O mesmo procedimento está consolidado administrativamente na Instrução Normativa nº 45/2011: Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER. Tal prática deve ser adotada naqueles processos em que seja necessário o cumprimento de pequeno lapso temporal após a DER para o implemento das condições necessárias à concessão da aposentadoria, tendo em vista que apenas a averbação do tempo de serviço reconhecido judicialmente para fins de futuro pedido de aposentadoria levaria à perda do direito do segurado às parcelas vencidas desde a implementação do tempo de serviço (posterior à DER) até a apresentação de um novo requerimento após o trânsito em julgado, ou na situação em que há uma diminuição significativa da renda por um pequeno lapso temporal. [...]"Superior Tribunal de Justiça, REsp. Nº 1.513.935/RS (2015/0015714-1), Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 06.03.2015.
De qualquer sorte, a concessão de benefício distinto daquele postulado na petição inicial não implica violação do princípio da congruência entre o pedido e a sentença, seguindo firme orientação do STJ:
tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de alto alcance social da lei previdenciária, [...] "Não pode o magistrado, se reconhecer devido o benefício, deixar de concedê-lo ao fundamento de não ser explícito o pedido (AREsp. 75.980/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05.03.2012).
Com efeito, essa premissa de que "o juiz deve aplicar o direito incidente sobre a situação fática constatada" (STJ, AgRg no AREsp. 155.067/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 22.05.2012, DJe 26.06.2012) nos leva muito além do que uma mera fungibilidade das ações previdenciárias, para servir de mais genérica diretriz, no sentido de que o que realmente importa em uma lide previdenciária é outorgar ao indivíduo a proteção previdenciária a que efetivamente faz jus.
Também neste sentido mais amplo de desvinculação da sentença ao pedido:
É firme o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de lide previdenciária, pode o juiz enquadrar a hipótese fática no dispositivo legal pertinente à concessão do benefício cabível, sem que isso importe em julgamento extra petita, tendo em vista a relevância da questão social (STJ, AGRG no RESP 1282928/RS, Relª. Minª.Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 09.10.2012, DJE 17.10.2012).
O STJ tem entendimento consolidado de que, em matéria previdenciária, deve-se flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial, não entendendo como julgamento extra ou ultra petita a concessão de benefício diverso do requerido na inicial, desde que o autor preencha os requisitos legais do benefício deferido (AgRg no REsp. 1305049/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,Segunda Turma, j. 03.05.2012, DJe 08.05.2012).
É firme o posicionamento do STJ, de que em matéria previdenciária deve-se flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial, não se entendendo como julgamento extra ou ultra petita a concessão de benefício diverso do requerido na inicial (REsp 1499784/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. em 03.02.2015, DJe 11.02.2015).
Ante o exposto, diante da possibilidade de reconhecimento de ofício do fato superveniente, da fungibilidade dos benefícios previdenciários, da possibilidade de reafirmação da DER após o ajuizamento, conforme decisão VINCULANTE da 3ª Seção, proferida em sede de IAC (5007975-25.2013.4.04.7003, j. 06-04-2017) - art. 947 do NCPC, e da determinação do STF de assegurar o direito ao melhor benefício ao segurado (RE 630.501/RS), voto por solver a questão de ordem no sentido de converter o julgamento em diligência para intimar as partes sobre a reafirmação da DER.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/09/2017
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0002309-59.2016.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00030008620138240073
INCIDENTE | : | QUESTÃO DE ORDEM |
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Fábio Nesi Venzon |
APELANTE | : | VALDEMAR DA LUZ ALVES DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Valcir Edson Mayer |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE TIMBÓ/SC |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/09/2017, na seqüência 797, disponibilizada no DE de 28/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU ACOLHEU QUESTÃO ORDEM SUSCITADA PELO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ DIANTE DA POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DO FATO SUPERVENIENTE, DA FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, DA POSSIBILIDADE DE REAFIRMAÇÃO DA DER APÓS O AJUIZAMENTO, CONFORME DECISÃO VINCULANTE DA 3ª SEÇÃO, PROFERIDA EM SEDE DE IAC (5007975-25.2013.4.04.7003, J. 06-04-2017) - ART. 947 DO NCPC, E DA DETERMINAÇÃO DO STF DE ASSEGURAR O DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO AO SEGURADO (RE 630.501/RS), VOTO POR SOLVER A QUESTÃO DE ORDEM NO SENTIDO DE CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA PARA INTIMAR AS PARTES SOBRE A REAFIRMAÇÃO DA DER. DISPENSADA A LAVRATURA DE ACÓRDÃO E A NÃO INCIDÊNCIA DO ART 942 DO CPC.
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal CELSO KIPPER |
Ana Carolina Gamba Bernardes
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Voto em 04/09/2017 12:17:21 (Gab. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ)
Questão de Ordem.
Voto em 14/09/2017 12:25:20 (Gab. Des. Federal CELSO KIPPER)
Pedindo vênia ao Relator, acompanho o des. Paulo Afonso
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/01/2018
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0002309-59.2016.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00030008620138240073
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PRESIDENTE | : | Celso Kipper |
PROCURADOR | : | Dr. CLAUDIO DUTRA FONTELLA |
APELANTE | : | VALDEMAR DA LUZ ALVES DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Valcir Edson Mayer |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE TIMBÓ/SC |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 994, disponibilizada no DE de 22/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO PELO DA PARTE AUTORA, À REMESSA OFICIAL E AO APELO DO INSS, ADEQUANDO, DE OFÍCIO, OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS, BEM COMO POR DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO/REVISÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
: | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR | |
: | Des. Federal CELSO KIPPER |
Ligia Fuhrmann Gonçalves de Oliveira
Secretária
| Documento eletrônico assinado por Ligia Fuhrmann Gonçalves de Oliveira, Secretária, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9306067v1 e, se solicitado, do código CRC 40DB7334. | |
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