DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. COISA JULGADA NÃO CONFIGURADA. REQUISITOS IMPLEMENTADOS. DIREITO AO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e ao recurso interposto pelo INSS, mantida a tutela antecipada deferida na sentença, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicada a remessa oficial e o recurso no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de remessa necessária e recurso interposto pela parte ré contra sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido do autor de restabelecimento do seu benefício de auxílio-doença desde o cancelamento em 20/03/2012 por força de sentença de improcedência nos autos nº 371-29.2010.8.16.015. A decisão, ainda, condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, com a devida correção monetária, bem como ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Sustenta o réu que, apesar de constatada a incapacidade temporária do autor, não há nos autos comprovação do preenchimento do requisito da manutenção da qualidade de segurado na data de início da incapacidade.

Requer que seja reformada a sentença, a fim de indeferir o benefício concedido, ou, se mantida a condenação, a observância da prescrição e a aplicação do art. 1º-F da Lei n. 9494/97.

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto/remessa oficial em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às disposições normativas, sendo o processo constituído por um conjunto de atos dirigidos à consecução da composição do litígio, entendo que a Lei a ser aplicada é aquela vigente no momento do ato.

Assim , deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, tenho como interposta a remessa oficial.

 

 

O reconhecimento da coisa julgada ocorre quando há ajuizamento de ação idêntica a anterior, já transitada em julgado. Exige-se, para sua configuração, identidade entre as partes, o pedido e a causa de pedir. Dessa maneira, a alteração de qualquer um desses elementos afasta a coisa julgada. 

No caso apreciado, o requerente requer o restabelecimento de seu auxílio-doença,  que recebeu desde 11/2010, por força de antecipação de tutela nos autos nº 371-29.2010.8.16.015, até 20/03/2012, quando o benefício foi cessado em virtude da sentença de improcedência que sobreveio nos mesmos autos. 

No processo anterior, o autor requeria o restabelecimento de seu auxílio-doença recebido até 11/09/2009. Nos presentes autos, requer o restabelecimento desde 20/03/2012. Verifica-se, portanto, que há modificação no pedido.

Ademais,  houve o agravamento da patologia, o que altera a situação fática anterior, confome se percebe dos documentos acostados aos autos e das conclusões da perícia judicial de que a moléstia está piorando devido a "acentuação das complicações periféricas apresentadas" (ev. 47).

Nessa situação, entendo que a nova demanda se refere a fatos ainda não submetidos a avaliação jurisidicional, não configurando-se coisa julgada, diversamente do que alegou o INSS em sede de contestação.

 

 

Conforme o artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, prescreve em cinco anos toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou diferenças devidas pela previdência social.

Neste caso, tendo em conta que o benefício foi cessado judicialmente em 20/03/2012 e a presente ação ajuizada em 07/01//2014, não há que se falar em prescrição.

 

 

Trata-se de pedido de restabelecimento de benefício de auxílio-doença cessado judicialmente, com a condenação do INSS ao pagamento dos valores atrasados, acrescidos de juros e correção monetária.

O auxílio-doença, previsto no artigo 59 da Lei 8.213/1991, é o benefício concedido ao segurado que, cumprida a carência exigida (12 meses), esteja incapacitado temporariamente para o exercício de sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos. Também é devido quando a incapacidade é permanente para a atividade habitual, mas viável a reabilitação profissional (art. 62, da LB).

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, disciplinada pelo artigo 42 da mesma lei, exige, além da carência, a incapacidade permanente para o exercício de qualquer atividade profissional, ou ainda para a atividade habitual do segurado, desde que não exista possibilidade de reabilitação.

 Em ambos os casos, portanto, é necessário o preenchimento do requisito específico que se consubstancia na existência de incapacidade laborativa, seja temporária ou permanente.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

No caso dos autos, foi designada perícia judicial a fim de se averiguar a persistência da incapacidade alegada (ev. 57). Com efeito, a expert nomeada afirmou que o autor se encontra total e permanentemente incapacitado para todas as atividades, em razão de diabetes mellitus insulino-dependente com complicações circulatórias periféricas (CID E10.5).

Diante de tal conclusão, confirmada a existência de incapacidade definitiva para o trabalho.

Resta, portanto, a análise dos demais requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado, consistentes na qualidade de segurado no momento do surgimento da incapacidade e na carência, que no caso do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez é de 12 (doze) contribuições mensais, na forma do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91.

A DID foi fixada pela perita em 2010, com base em relatos e atestados. No caso em questão, oberva-se que o benefício foi primeiramente cessado em 11/09/2009, sendo que, em 2010, a doença existente já havia, portanto, sido agravada, com início de sintomas que levaram, progressivamente, à incapacidade.

Há que se ter em conta, nesse contexto, as condições pessoais do autor. Com 67 anos de idade e estudos até a 1ª série primária, relata haver desempenhado as funções de vigia e segurança, para as quais necessita de plena saúde física. As suas limitações funcionais, que incluem perda de sensibilidade dolorosa e diminuição da acuidade visual (ev. 57), tornam clara a deterioração progressiva da moléstia que o impediu (e ainda o impede) de retornar ao labor, ainda mais levando-se em consideração o mercado de trabalho atual, tão exigente e seletivo, exíguo até mesmo para pessoas mais jovens e em perfeitas condições de saúde.

Assim, beneficiário de auxílio-doença no período de 11/2010 a 20/03/2012, ainda que julgada improcedente a ação que lhe concedeu, restava mantida sua qualidade de segurado e carência, vez que uma análise mais profunda revela estar acometido de doença que progressivamente tornou-se incapacitante.

Sendo assim, é de ser mantida a sentença que restabeleceu o benefício de auxílio-doença ao autor desde a data da cessação judicial.

 

 

Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e a remessa necessária no ponto.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

Ressalte-se que o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Deve ser mantida, portanto, a sentença que condenou o INSS em custas e em honorários no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e ao recurso interposto pelo INSS, mantida a tutela antecipada deferida na sentença, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicada a remessa oficial e o recurso no ponto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 2238, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO RECURSO INTERPOSTO PELO INSS, MANTIDA A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA NA SENTENÇA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADA A REMESSA OFICIAL E O RECURSO NO PONTO.