DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL PARA A ATIVIDADE HABITUAL. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e ao recurso do INSS, reformando parcialmente a sentença, a fim de que haja o restabelecimento do auxílio- doença do autor, com DIB em 01/10/2013, até sua efetiva reabilitação profissional, mantendo a implantação imediata do benefício e diferindo, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada, no ponto, a remessa necessária.

Trata-se de remessa oficial e recurso interposto pela autarquia ré contra sentença que julgou procedente o pedido inicial, determinando a concessão de aposentadoria por invalidez ao requerente a partir de 01/10/2013, condenando o INSS em custas e honorários bem como ao pagamento das parcelas vencidas, com a devida correção monetária, acrescida de juros moratórios.

O apelante sustenta que o autor não apresentava incapacidade total para a atividade que realizava, o que descaracterizaria o direito à percepção do benefício. Apontou ainda que o perito não haveria respondido os quesitos formulados pelo INSS, o que ensejaria nulidade do processo.

Requer a anulação da sentença ou, alternalitivamente, sua reforma, a fim de que seja julgado improcedente o pedido do requerente.

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto/remessa oficial em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às disposições normativas, sendo o processo constituído por um conjunto de atos dirigidos à consecução da composição do litígio, entendo que a Lei a ser aplicada é aquela vigente no momento do ato.

Assim , deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, tenho como interposta a remessa oficial.

 

 

Registro que a alegação preliminar do INSS de que haveria vício no processo por falta de resposta aos quesitos formulados ao perito não merece consideração, haja vista que o perito judicial respondeu a estes quesitos em seu laudo, conforme se verifica compulsando e comparando os eventos 47 e 55.

 

 

O auxílio-doença, previsto no artigo 59 da Lei 8.213/1991, é o benefício concedido ao segurado que, cumprida a carência exigida (12 meses), esteja incapacitado temporariamente para o exercício de sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos. Também é devido quando a incapacidade é permanente para a atividade habitual, mas viável a reabilitação profissional (art. 62, da LB).

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, disciplinada pelo artigo 42 da mesma lei, exige, além da carência, a incapacidade permanente para o exercício de qualquer atividade profissional, ou ainda para a atividade habitual do segurado, desde que não exista possibilidade de reabilitação.

Em ambos os casos, portanto, é necessário o preenchimento do requisito específico que se consubstancia na existência de incapacidade laborativa, seja temporária ou permanente.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Na presente hipótese, o perito judicial nomeado esclareceu que o autor está incapacitado de forma parcial, apenas para atividades laborais que exijam esforço físico (ev. 55). Embora não fixe a DII, aponta que a incapacidade atual está demonstrada por tomografia realizada em 23/07/2013.

Dentre tais atividades que demandam esforço físico, se inclui a atividade de serviços gerais que o requerente vinha habitualmente desempenhando até vir a padecer de quadro incapacitante.

Não obstante, trata-se o autor de pessoa relativamente jovem, incapaz apenas parcialmente, estando apto ao exercício de outras atividades laborativas, razão pela qual deve ser submetido a reabilitação profissional a ser promovida pela autarquia previdenciária.

Atesto que restam incontroversos os demais requisitos exigidos para a concessão do benefício pleiteado, consistentes na qualidade de segurado quando do surgimento da incapacidade e na carência (art. 25, I, da Lei nº 8.213/91), conforme se verifica em consulta ao CNIS do requerente (OUT3, ev. 34).

Sendo assim, faz jus o autor ao restabelecimento do auxílio-doença anteriormente recebido,  a ser pago desde a data de cessação do benefício, devendo ser mantido até que o INSS proceda a sua reabilitação profissional em atividade compatível com sua limitação funcional.

Dessa forma, deve ser parcialmente reformada a sentença que condenou o INSS a conceder ao requerente o benefício de aposentadoria por invalidez, a fim de restabelecer seu auxílio- doença desde o dia seguinte a sua cessação, ocorrida em 30/09/2013, até sua efetiva reabilitação profissional, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.213/91.

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas no recurso oferecido pela parte, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

 

 

Mantida a antecipação dos efeitos da tutela, deferida em sentença.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicada a remessa oficial no ponto.

 

 

Mantida a condenação em custas e honorários ao INSS estabelecida em sentença.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e ao recurso do INSS, reformando parcialmente a sentença, a fim de que haja o restabelecimento do auxílio- doença do autor, com DIB em 01/10/2013, até sua efetiva reabilitação profissional, mantendo a implantação imediata do benefício e diferindo, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada, no ponto, a remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 2251, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO RECURSO DO INSS, REFORMANDO PARCIALMENTE A SENTENÇA, A FIM DE QUE HAJA O RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO- DOENÇA DO AUTOR, COM DIB EM 01/10/2013, ATÉ SUA EFETIVA REABILITAÇÃO PROFISSIONAL, MANTENDO A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO E DIFERINDO, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, RESTANDO PREJUDICADA, NO PONTO, A REMESSA NECESSÁRIA.