DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LOMBOCIATALGIA. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0007997-02.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora e julgar prejudicado o apelo do INSS bem como a remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSS, bem como de remessa oficial, em face da sentença (fls. 184-189), prolatada em 15/02/2016, que julgou procedente o pedido inicial para conceder à autora o benefício auxílio-doença, a contar da data da juntada do laudo pericial (03/12/2015).

Em suas razões, a autora alega estar incapacitada para o trabalho desde que ingressou com pedido administrativo em 06/06/2013. Requer o pagamento do benefício a que faz jus a partir de então.

A seu turno, a Autarquia Previdenciária sustenta, em síntese, que em relação à incidência da correção monetária, deve se respeitado o estabelecido no art. 1º F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Com as contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula nº 490, EREsp nº 600.596, Corte Especial, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença) da incapacidade.

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da incapacidade e eventual termo inicial do benefício.

Primeiramente, registro que, a partir da perícia médica realizada em 23/10/2015 (fls. 154-157), pelo Dr. Marcelo Ricardo Kutzke, CRM 7034, RQE 3712 e RQE 3212, perito de confiança do juízo a quo, é possível obter os seguintes dados:

a - enfermidade (CID): lombociatalgia e ombro esquerdo doloroso (M54.4 e M75);

b - incapacidade: existente;

c - grau da incapacidade: total;

d - prognóstico da incapacidade: temporária;

e - início da doença/incapacidade: prejudicada;

f - idade: 49 anos na data do laudo;

g - profissão: faxineira.

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade temporária da parte autora para o exercício de sua atividade profissional, sendo possível a sua recuperação, razão pela qual faz jus à concessão do auxílio-doença.

No tocante ao termo inicial do benefício, em que pese o expert não ter fixado a data de início da incapacidade, penso que é possível reconhecer, considerando os documentos médicos (fls. 36-38), resultado de exames, relatórios e laudos (fls. 41-57) juntados aos autos, que essa condição já existia à época do requerimento administrativo do auxílio-doença (NB 6020608380), ocorrido em 06/06/2013 (fl. 27).

Assim, merecida a concessão do auxílio-doença desde a DER (06/06/2013 - fl. 27).

Inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 19/03/2014.

Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, deve ser reconhecido seu direito ao auxílio-doença, desde 06/06/2013 (data do requerimento na esfera administrativa), impondo-se a parcial reforma da sentença.

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

Reformada a sentença tão somente para fixar o termo inicial do auxílio-doença na data do requerimento administrativo do benefício (06/06/2013 - fl. 27).

Dispositivo

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 18/10/2016, na seqüência 496, disponibilizada no DE de 06/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E JULGAR PREJUDICADO O APELO DO INSS BEM COMO A REMESSA OFICIAL.