APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5024742-84.2012.4.04.7000/PR
RELATOR | : | LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIA RIBEIRO DOS SANTOS DA SILVA |
ADVOGADO | : | GERMANO LAERTES NEVES |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. AGENTES BIOLÓGICOS. LAUDO EXTEMPORÂNEO. FONTE DE CUSTEIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29-04-1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e a contar de 06-05-1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
2. As atividades exercidas pela parte autora de auxiliar de enfermagem e técnico de enfermagem comportam enquadramento por categoria profissional por equiparação à atividade de enfermagem prevista nos Decretos de regência até 28/04/1995.
3. Em se tratando de agentes biológicos, para caracterização da especialidade do labor, a exposição não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contração de doenças. Outrossim, ainda que ocorra a utilização de EPI, eles não são capazes de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa.
4. A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho.
5. O artigo 195, § 5º da Constituição Federal veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio. Tal disposição, contudo, é dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição, como no caso da aposentadoria especial.
6. De acordo com o que restou assentado pelo STJ no julgamento de recurso paradigmático, é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico existente à época da prestação do serviço (REsp 1.310.034). Assim, após a edição da Lei n° 9.032/95 somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.
7. Se o segurado implementar os requisitos para a obtenção de aposentadoria pelas regras anteriores à Emenda Constitucional n.º 20/98, pelas Regras de Transição e/ou pelas Regras Permanentes, poderá inativar-se pela opção que lhe for mais vantajosa.
8. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do CPC/2015 e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, em face do seu caráter alimentar.
9. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa necessária e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 20 de junho de 2018.
Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9407046v7 e, se solicitado, do código CRC 2E4F648F. | |
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| Signatário (a): | Luiz Fernando Wowk Penteado |
| Data e Hora: | 21/06/2018 18:15 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5024742-84.2012.4.04.7000/PR
RELATOR | : | LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIA RIBEIRO DOS SANTOS DA SILVA |
ADVOGADO | : | GERMANO LAERTES NEVES |
RELATÓRIO
Trata-se de ação em que a parte autora objetiva a revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do exercício de atividade especial.
Sentenciando em 14/04/2014, o MMª. Juíza assim decidiu:
Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos formulados pela autora, resolvendo o mérito nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil, para condenar o INSS a:
1) enquadrar, como tempo especial, os períodos laborados de 09/08/1968 a 19/08/1969, de 14/05/1974 a 02/03/1988, de 01/10/1996 a 16/12/1996 e de 01/08/1997 a 06/10/2003;
2) converter em tempo especial os períodos de atividade comum, de 31/08/1969 a 15/07/1972, de 01/08/1972 a 26/04/1973, de 02/05/1973 a 13/05/1974 e de 12/04/1988 a 20/07/1989, pelo fator 0,83;
3) revisar a aposentadoria da autora (NB 42/131.195.967-7) e implantar aposentadoria especial em favor da demandante desde a DER (07/10/2003), ressalvada a prescrição; e
3) pagar as prestações vencidas - descontados os valores já recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição - atualizadas conforme fundamentação supra.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixando-os em 10% do valor da condenação, montante a abranger as parcelas vencidas até a presente sentença (Súmula 70, TRF4; Súmula 111, STJ).
Sentença sujeita ao reexame necessário (Súmula 490, STJ).
Eventual apelação interposta fica recebida no duplo efeito, desde que tempestiva. Verificado tal requisito, intime-se a parte adversa para contra-arrazoar em 15 dias. Vencido este prazo, remetam-se os autos ao E.TRF4.
Intimem-se.
Irresignado, a INSS apela. Argumenta, em síntese, que não há nos autos prova suficiente da exposição habitual e permanente a agentes nocivos em níveis que ensejem o reconhecimento da especialidade. Sustenta também que não houve o recolhimento da contribuição para o custeio da aposentadoria especial.
Com contrarrazões da parte autora, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
MÉRITO
CONSIDERAÇÕES GERAIS - ATIVIDADE ESPECIAL
Inicialmente, ressalte-se que deve ser observada, para fins de reconhecimento da especialidade, a lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
Assim, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o considere como especial, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova mais restritiva. Esse, inclsuive, é o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp n. 493.458/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a sucessão de leis que disciplinam a matéria, necessário, preliminarmente, verificar qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, que se encontrava vigente na data em que exercida a atividade que se pretende ver reconhecida a especialidade.
Verifica-se, assim, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial; ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor, que exigem a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a existência ou não de nocividade (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005);
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, como já salientado;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Saliente-se, ainda, que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Por fim, observo que, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas.
Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.
Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 30-06-2003).
Tendo isso em vista, passo a examinar o(s) período(s) controverso(s).
CASO CONCRETO
Acerca dos pedidos de averbação de tempo de serviço especial, a sentença lançou os seguintes fundamentos:
De 09/08/1968 a 19/08/1969 e de 14/05/1974 a 01/03/1988
Para tais períodos vigorava a Lei nº 3.807/60 já citada, bastando o enquadramento da atividade desempenhada. O rol de atividades e agentes nocivos a que aludia a lei viria a ser publicado nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79.
O anexo do Dec. 53.831/64 indicava entre os agentes biológicos nocivos 'germes infecciosos ou parasitários humanos', relacionando-os aos Serviços de Assistência Médica, Odontológica e Hospitalar em que houvesse contato obrigatório com organismos doentes ou com materiais infecto-contagiantes (item 1.3.2). Além disso, reconhecia como atividades profissionais insalubres as profissões de médico, dentista e enfermeiro, prevendo aposentadoria especial aos 25 anos.
O Dec. 83.080/79 trataria de maneira mais detalhada dos agentes nocivos biológicos e atividades, correlacionando no item 1.3.4. do anexo I 'doentes ou materiais infecto-contagiantes' a 'trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes', as quais viriam listadas no código 2.1.3 do Anexo II: médicos-laboratoristas (patologistas), técnicos de laboratório, dentistas, enfermeiros.
Convém destacar o vínculo com a Sociedade Beneficente de Apiaí (09/08/1968 a 19/08/1969) foi computado na contagem do INSS, mas considerado como tempo de trabalho comum (evento 17, PROCADM1, p. 30).
Deste período, consta cópia da CTPS da autora (evento 17, PROCADM1, p. 28) detalhando o contrato de trabalho firmado com a Sociedade Beneficente de Apiaí. No campo 'Espécie de estabelecimento' consta 'Hospital'; no campo reservado à atividade, 'auxiliar de enfermagem'.
Muito embora o anexo II do Dec. 83.080/79 aludisse apenas a 'enfermeiros', deve-se ter por abrangidos aí os auxiliares de enfermagem, dada a similitude de atribuições. Com efeito, a Lei nº 2.604/55 reservava aos enfermeiros apenas as atribuições de direção e ensino da enfermagem, tornando comuns as demais:
Art 3º São atribuições dos enfermeiros além do exercício de enfermagem.
a) direção dos serviços de enfermagem nos estabelecimentos hospitalares e de saúde pública, de acôrdo com o art. 21 da Lei nº 775, de 6 de agôsto de 1949;
b) participação do ensino em escolas de enfermagem e de auxiliar de enfermagem;
c) direção de escolas de enfermagem e de auxiliar de enfermagem;
d) participação nas bancas examinadoras de práticos de enfermagem.
...
Art 5º São atribuições dos auxiliares de enfermagem, enfermeiros práticos de enfermagem, tôdas as atividades da profissão, excluídas as constantes nos itens do art. 3º, sempre sob orientação médica ou de enfermeiro.
Tais dispositivos seriam revogados tacitamente pela Lei 7.498/86, a dispor:
Art. 13. O Auxiliar de Enfermagem exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de enfermagem sob supervisão, bem como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente:
a) observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas;
b) executar ações de tratamento simples;
c) prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente;
d) participar da equipe de saúde.
Note-se que apesar da restrição das atribuições, o risco de contato com os agentes biológicos nocivos persistia, não havendo razão para conferir tratamento diferenciado entre enfermeiros e auxiliares de enfermagem no tocante à insalubridade do trabalho e sua qualificação como especial para fins de aposentadoria.
Lembre-se ainda que o enquadramento da atividade nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 gera presunção relativa de prestação do trabalho em condições especiais. Neste ponto, leciona a doutrina:
'Conquanto a redação inicial do art. 58 [da Lei nº 8.213/91] pugnasse pela edição da lei específica para arrolar as atividades profissionais consideradas como especiais, este desiderato jamais foi positivado, fato que realçou a importância do art. 152 da Lei de Benefícios, bem assim dos Decretos nº 53.831, de 25 de março de 1964, e 83.080, de 24 de janeiro de 1979.
Nos decretos que tratavam da aposentadoria especial, constata-se que as condições especiais - ensejadoras do direito à jubilação com um tempo de serviço menor do que o exigido para os demais trabalhadores - eram valoradas sob dois ângulos: os grupos profissionais, tais como engenheiros, químicos e motoristas de ônibus, nos quais presumia-se que o exercício destas profissões sujeitava os trabalhadores a agentes agressivos (exposição ficta) e o rol de agentes insalubres cuja exposição, independente da profissão do segurado, facultaria o direito à aposentadoria especial.
No ensejo de facilitar a comprovação das atividades exercidas pelo segurado, criou-se um impresso padronizado que deveria ser preenchido pelas empresas, o qual ficou conhecido pela sigla 'SB 40', onde seriam lançadas as informações relevantes sobre as atividades especiais, tidas como presumivelmente verdadeiras, mas de forma relativa. Destarte, estando a atividade do segurado inscrita em regulamento, militava a presunção de que a atividade era especial, somente sendo necessária a perícia em caso de dúvida fundada.' (ROCHA, Daniel Machado da & BALTAZAR JR., José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 6ªed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2006, p. 257-258)
No presente caso, não houve pedido de prova pericial, pelo INSS, a fim de afastar a especialidade, ônus que lhe cabia. Prevalece, pois, a presunção de exposição a agentes nocivos por enquadramento da atividade descrita em formulário nos quadros-anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, quanto ao período de 09/08/1968 a 19/08/1969.
Para o período de 14/05/1974 a 01/03/1988, o INSS alegou em sua defesa haver 'concomitância' com serviço prestado sob outro regime previdenciário. Da leitura do processo administrativo, vê-se que a indicação de concomitância aparece nas primeiras contagens de tempo, sendo posteriormente suprimida. Com efeito, a contagem de tempo datada de 12/5/03 (evento 17, PROCADM 1, p. 72 e seguintes) consta apenas anotação manual 'Estatutário', a indicar a vinculação a regime previdenciário próprio. Tal anotação encontra respaldo na certidão de tempo de serviço emitida pela Direção Regional de Assis, da Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo, a qual indica a vinculação a regime previdenciário próprio (evento 17, PROCADM 1, p. 7). O tempo de trabalho prestado àquele órgão estadual foi então computado, mas considerado normal, conforme se depreende da comunicação emitida em 13 de maio de 2003 (evento 17, PROCADM 1, p. 78-79). Deste modo, resta analisar somente o enquadramento da atividade então prestada.
A este respeito, consta da certidão de tempo de serviço emitida por aquele órgão estadual a indicação de que a autora foi contratada, temporariamente, para o cargo de auxiliar de enfermagem (evento 17, PROCADM1, p. 7), sendo admitida em 14/05/1974 e exonerada em 02/03/1988. Como visto, para tal período o desempenho da atividade de auxiliar de enfermagem, à semelhança dos enfermeiros e demais profissionais de saúde, era presumivelmente exposta a agentes nocivos à saúde, gerando o direito à aposentadoria especial.
Também aqui não houve pedido de perícia por parte da defesa que, assim, não se desincumbiu do ônus de afastar a presunção firmada pelo enquadramento também em relação ao período de 14/05/1974 a 02/03/1988.
De 01/10/1996 a 16/12/1996.
O INSS averbou o vínculo da autora com o Hospital e Maternidade Caron Ltda., negando-lhe a qualificação de tempo especial. Neste período, vigoravam as exigências da Lei nº 8.213/91 com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Exigia-se a comprovação da exposição efetiva, admitindo-se formulário padronizado, salvo para ruído (a exigir laudo).
Referido formulário consta da cópia do procedimento administrativo (evento 17, PROCADM1, p. 94-95), onde se lê que a autora desempenhou a atividade de auxiliar de enfermagem, no setor de pediatria. A descrição das atividades indica:
'Recepção de pacientes, encaminhamentos aos devidos leitos, cuidados gerais aos mesmos, administração de medicamentos, curativos em geral, limpeza e desinfecção de leitos.'
O formulário refere a existência de laudo, afirma a exposição de maneira permanente e habitual e conclui:
'Caracteriza-se insalubridade de grau médio nas atividades desenvolvidas pelos funcionários da Pediatria, devido a todos trabalharem em contato permanente com pacientes e material infecto-contagiante.'
O signatário do formulário é qualificado como médico do trabalho, informação confirmada em consulta à página do CRM-PR (http://www.crmpr.org.br/php/consulta/?crm=3184&nome= acessado em 02/07/13).
Ausente pedido de exibição do laudo ou de realização de perícia pelo INSS, prevalece a presunção de veracidade do formulário juntado.
Procedente o pedido também quanto à especialidade deste período.
De 01/08/1997 a 06/10/2003
O período em questão corresponde ao contrato de trabalho havido entre a autora e a empresa ABIMED SERVIÇOS MÉDICOS LTDA. Consoante extrato do cadastro nacional de informações sociais - CNIS juntado pela autora (evento 1, CNIS11), a rescisão do contrato deu-se somente em 15/4/2004, data posterior à concessão da aposentadoria por tempo de serviço de que a autora é titular. O pedido limitou-se ao reconhecimento, como especial, do período limitado à DER do benefício em gozo, devendo ser apreciado nestes limites (art. 293, CPC).
Como visto, a legislação em vigor nesta época passou a exigir a comprovação por laudo, a partir do qual seriam obtidas as informações do formulário padrão. Constam da cópia do PA (evento 17, PROCADM1, p. 64-65) dois documentos: um formulário DSS-8030 e um laudo pericial individual.
O formulário indica a atividade exercida (auxiliar de enfermagem), detalhando-a (medicação, curativos, atendimentos a pacientes debilitados, clínica médica e cirúrgica, mudança de decúbito). Afirma também a exposição habitual e permanente a agentes nocivos variados (biológicos, químicos e ergonômicos). O formulário se reporta ao laudo individual e ao programa de prevenção de riscos ambientais (PPRA). Vem assinado por sócia-gerente da empresa.
O laudo se reporta especificamente à autora, afirmando que seu trabalho 'consistia em atender pacientes no serviço de posto de enfermagem, maternidade e berçário. Auxiliando na higiene, transporte de paciente de baixo, médio e alto risco'. Também se reporta a vários agentes nocivos (biológicos, químicos e ergonômicos) e conclui que 'as atividades rotineiras inerentes ao ramo hospitalar são efetuadas com a utilização de EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL, que diminui os riscos, mas não os elimina, tais como: uniformes, luvas, óculos, aventais'.
Há que se ressaltar que o fato de a empresa não possuir laudo que apontasse a nocividade das condições laborais contemporâneo ao período em discussão não obsta o reconhecimento da especialidade, vez que a falta de avaliação contemporânea favorece o segurado, pois a presunção é de que as condições de trabalho melhorem ao longo do tempo. Nesse sentido, vem decidindo o TRF4:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. EPI. FONTE DE CUSTEIO. EXTEMPORANEIDADE DO LAUDO. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial 3. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício. 4. Para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91. Não há óbice, ademais, que se aponte como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa - não apenas previdenciárias -, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Incidência do princípio da solidariedade 5. Se a prova pericial, realizada na empresa constata a existência de agentes nocivos em data posterior ao labor, razão não há para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem na época da prestação do serviço, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos. (TRF4, APELREEX 5001138-55.2012.404.7013, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Taís Schilling Ferraz, D.E. 17/02/2014)
Quanto à declaração da empregadora deste último vínculo acostada ao evento 74, no sentido de que não havia exposição habitual e permanente a agentes biológicos, observa-se que foi emitida por profissional não habilitado para avaliar as condições que ensejam a contagem de tempo especial. Desse modo, não tem o condão de desconstituir a prova técnica juntada aos autos (LTCAT e laudo individual) em que se baseou a sentença para reconhecer a especialidade do período.
Deve ser rechaçada também a alegação de concomitância a afastar habitualidade e permanência no período de 1974 a 1988. Conforme detalhado no julgado, trata-se de um único vínculo, de natureza estatutária. Trata-se, portanto, da hipótese de contagem recíproca prevista no art. 94 da Lei 8.213/1991, e não de atividades concomitantes.
Tampouco se diga haver violação ao princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º). Isso porque a aposentadoria especial é prevista na própria Constituição Federal, de modo que a sua concessão independe da identificação da fonte de custeio, a qual, não obstante, consta no § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. NECESSIDADE DE FONTE DE CUSTEIO AFASTADA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. (...) 8. O artigo 195, § 5º da Constituição Federal veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio. Tal disposição, contudo, é dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição, como no caso da aposentadoria especial. (...) (TRF4, AC 5005394-66.2015.4.04.7003, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 14/11/2017)
Assim, deve ser rejeitada a apelação do INSS, mantendo-se os períodos de averbação de tempo de serviço especial reconhecidos em sentença.
CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça fixado em sede de recurso repetitivo, devem ser observadas as regras vigentes no momento da concessão da aposentadoria para a conversão do tempo de serviço. Como a Lei 9.032/1995 afastou a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial, apenas os segurados que preencherem os requisitos do benefício até a entrada em vigor do diploma legal têm direito à conversão. Acerca do tema, confira-se precedente desta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - CONCESSÃO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL - IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO - REQUISITOS LEGAIS. SERRALHEIRO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.1. Até 28-4-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29-4-1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e a contar de 6-5-1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.2. As atividades de serralheiro exercidas até 28-4-1995 são passíveis de enquadramento por categoria profissional por analogia a esmerilhadores, cortadores de chapa a oxiacetileno e soldadores (código 2.5.3 do Anexo II do Decreto 83.080/1979), de acordo com a jurisprudência desta Corte e do STJ, e também com Pareceres Administrativos da SSMT.3. De acordo com o que restou decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo (REsp n° 1398260/PR, STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 5-12-2014), o limite de tolerância para o agente nocivo ruído é de 80 dB(A) até 5-3-1997; de 90 dB(A) entre 6-3-1997 e 18-11-2003; e de 85 dB(A) a partir de 19-11-2003.4. Também de acordo com o que restou assentado pelo STJ no julgamento de recurso paradigmático, é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico existente à época da prestação do serviço (REsp 1.310.034). Assim, após a edição da Lei n° 9.032/95 somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.5. Demonstrado o preenchimento dos requisitos, tem o segurado direito à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição a contar da DER, bem como o pagamento das diferenças vencidas desde então.6. Critérios de correção monetária e juros de mora consoante precedente do STF no RE nº 870.947. (TRF4 5036504-63.2013.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 14/12/2017)
Uma vez que a parte autora pleiteia a concessão do benefício mediante a averbação de períodos posteriores à vigência da Lei 9.032/1995, deve ser dado provimento à remessa necessária para se afastar a conversão do tempo de serviço comum em especial.
REVISÃO
Afastada a conversão de tempo de serviço comum em especial, a parte autora passa a contar com apenas 21 anos, 2 meses e 22 dias de tempo de serviço na DER, de modo que não faz jus a esta espécie de aposentadoria.
Não obstante, ainda poderá revisar a sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição pela conversão dos períodos de atividade especial, observada a incidência do fator 1,2.
CONSECTÁRIOS LEGAIS
CORREÇÃO MONETÁRIA
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).
JUROS DE MORA
Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ) , até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (Tema 810)
TUTELA ESPECIFICIA - IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao estabelecido no seu art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a Autarquia Previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
CONCLUSÃO
Apelação do INSS improvida.
Remessa necessária parcialmente provida, para afastar a conversão de tempo de serviço comum em especial. Com isso, a parte autora deixou de ter direito à aposentadoria especial, mantendo-se apenas a revisão pelo acréscimo da conversão do tempo de serviço especial em comum.
De ofício, aplicadas, quanto aos consectários legais, as decisões proferidas pelo STF (Tema 810) e STJ (Tema 905).
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa necessária e determinar a implantação do benefício.
Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/06/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5024742-84.2012.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50247428420124047000
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
PRESIDENTE | : | Luiz Fernando Wowk Penteado |
PROCURADOR | : | Dr. Alexandre Amaral Gavronski |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Presencial: Dr. Elcio da Costa Santana |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIA RIBEIRO DOS SANTOS DA SILVA |
ADVOGADO | : | GERMANO LAERTES NEVES |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/06/2018, na seqüência 123, disponibilizada no DE de 06/06/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
: | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA | |
: | Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO |
Suzana Roessing
Secretária de Turma
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