DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. MINEIRO DE SUBSOLO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. DATA DE INÍCIO. IMPLANTAÇÃO DO BENEF...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5018583-88.2013.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: HELIO GIANINI (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora objetiva a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais exercidas no(s) período(s) de 06/03/1997 a 30/09/2011.

Sentenciando em 27/04/2015, o juízo a quo julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:

ANTE O EXPOSTO, julgo procedente o pedido para reconhecer que o Autor desempenhou atividade especial no período de 06/03/1997 a 29/09/2011 (data da reabertura do benefício), e, como consequência, condenar o INSS, com fulcro no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, a:

a) conceder o benefício de aposentadoria especial ao Autor, correspondente a 15 anos, 2 meses e 7 dias, a contar de 30/09/2011 (NB 151.120.419-0);

b) pagar ao Autor os valores devidos, a contar de 30/09/2011, acrescidos de correção monetária desde as datas em que deveriam ter sido pagas até a efetiva liquidação, adotando-se para tanto o INPC (artigos 31 da Lei nº 10.741/2003 e 29-B da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela MP nº 167/2004, convertida na Lei nº 10.887/2004), além de juros de mora de 0,5% ao mês, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960, de 29/06/2009, a contar da citação. Honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas (Súmula nº 111/STJ).

Havendo recurso de apelação desta sentença, presentes os pressupostos subjetivos e objetivos, notadamente a tempestividade e a regularidade no recolhimento das custas processuais eventualmente devidas, o que deverá ser verificado pela Secretaria, desde logo o recebo em seu duplo efeito, ressalvada a possibilidade de reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso após a resposta, nos termos do § 2º do artigo 518 do Código de Processo Civil, determinando, por conseguinte, a intimação da parte recorrida para oferecimento de contrarrazões. Em seguida, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Sentença sujeita a reexame necessário.

Inconformado, o INSS interpôs recurso de apelação, defendendo, em síntese, que não há prova de exposição habitual e permanente a agentes nocivos em níveis que ensejem a averbação de tempo especial. Em tese sucessiva, requer a fixação da data de início do benefício na apresentação em Juízo do laudo pericial fornecido pela empresa.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

MÉRITO

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no(s) período(s) de 06/03/1997 a 30/09/2011;

- à consequente concessão de aposentadoria especial;

- à data de início do benefício.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Inicialmente, ressalte-se que deve ser observada, para fins de reconhecimento da especialidade, a lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

Assim, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o considere como especial, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova mais restritiva. Esse, inclusive, é o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp n. 493.458/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp n. 491.338/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a sucessão de leis que disciplinam a matéria, necessário, preliminarmente, verificar qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, que se encontrava vigente nada data em que exercida a atividade que se pretende ver reconhecida a especialidade.

Verifica-se, assim, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial; ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor, que exigem a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a existência ou não de nocividade (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005);

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n° 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, como já salientado;

c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Saliente-se, ainda, que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Por fim, observo que, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas.

Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n° 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 30/06/2003).

AGENTE NOCIVO RUÍDO

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.

Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1.

Quanto ao período anterior a 05/03/1997, já foi pacificado pela Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também no âmbito do INSS na esfera administrativa (IN nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de tolerância ao ruído, considerado salubre, passou para até 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto nº 4.882/03, de 19/11/2003 estabeleceu o referido limite em 85 decibéis.

Em face da controvérsia existente acerca da possibilidade de aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, já que mais benéfico ao segurado, em 14/05/2014, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.398.260-PR, em sede de Recurso Especial Repetitivo, firmou entendimento sobre a matéria, nos seguintes termos:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.

Portanto, deve-se adotar os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: superior a 80 dB(A) até 05/03/1997, superior a 90 dB(A) entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.

AGENTES QUÍMICOS

Sinale-se que a exigência relativa à necessidade de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto, não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência. Nesse sentido: Embargos Infringentes nº 5004090-13.2012.404.7108, 3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, juntado aos autos em 06/12/2013.

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/12/1998, convertida na Lei 9.732, de 11/12/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Esse entendimento, inclusive, foi adotado pelo INSS na Instrução Normativa 45/2010.

A partir de dezembro de 1998, quanto à possibilidade de desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs, o STF ao julgar o ARE 664.335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014 e publicado em 12/02/2015, fixou duas teses:

1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e

2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Ressalte-se, por fim, que para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.

INTERMITÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho. Nesse sentido vem decidindo esta Corte (EINF n.º 2007.71.00.046688-7, 3ª Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011; EINF nº 0004963-29.2010.4.04.9999, 3ª Seção, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013; EINF n° 0031711-50.2005.4.04.7000, 3ª Seção, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, 3ª Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, 3ª Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Ao avaliar o direito à averbação de tempo de serviço especial, a sentença lançou os seguintes fundamentos:

De acordo com a anotação em carteira de trabalho o Autor trabalha na empresa Companhia Carbonífera do Cambuí (empresa de mineração de carvão) desde 23/07/1996, inicialmente contratado para a função de auxiliar de mineração subsolo (evento 15 - PROCADM1, p. 13). Conforme o estabelecido pela empresa empregadora no formulário PPP, a partir de 01/08/2002 o Autor passou a desempenhar a função de mecânico no subsolo (evento 15 - PROCADM2, pp. 5/6).

O formulário PPP, datado de 07/04/2011, descreve as funções exercidas pelo Autor (item 14.2 - sem os destaques no original):

AUX. MIN. SUBSOLO: O funcionário trabalhava em uma mina subterrânea de carvão mineral, com variação de altura da galeria entre 0,80 cm à 1,20 m, no local de trabalho denominado shortwall. Executava as seguintes atividades: remover, ajoelhado, com pá o carvão espalhado nas frentes, pela detonação com explosivos, palear carvão próximo aos pilares para escoamento com guincho de arraste e escoramento de chaim e manobra de vagonetas em pontos de transferência de carga, trabalho executado em subsolo, diretamente nas frentes de produção, contato direto com poeira de carvão, de modo habitual e permanente.

MECÂNICO DE SUBSOLO: O funcionário trabalha em uma mina subterrânea de carvão mineral, com variação de altura de galeria, nas frentes de trabalho, de mais ou menos 1,40 m, executa as seguintes atividades: Manutenção de equipamento de produção, corte de chapa com maçarico, manutenção nos compressores, correia transportadora, troca de caixa redutora, e roletes, montagem calha de arraste, manutenção no tombador e bica de carvão, manutenção geral nas máquinas Rolf Bolter, Face Drill, Bob-Cat, Mec 8 e Scoop, manutenção de estrutura das correias transportadora, contato direito com poeira de carvão, nas frentes de produção no subsolo, de modo habitual e permanente.

No item que trata da exposição a fatores de risco no PPP, consta a exposição a poeira/sílica (com utilização de EPI eficaz), a pó do carvão (sem utilização de EPI eficaz) e a gases (com utilização de EPI eficaz). Para o período de 01/08/2002 em diante também consta a exposição a ruído de 85 decibéis (com utilização de EPI eficaz).

O Autor apresentou o Laudo Técnico Ambiental da empresa, com data de 12/08/2014 (evento 29 - LAU2), em que consta o que segue (sem os destaques no original):

"(....)

3. IDENTIFICAÇÃO DO LOCAL

Empresa de mineração de carvão de subsolo. Setor de manutenção no subsolo da mina de carvão, exposto ao pó de carvão, poeiras minerais, gases e ruídos.

(...)

5. FUNÇÃO/SETOR E ATIVIDADES DESENVOLVIDAS

5.1 Funções Setor de Trabalho

- Aux. Min. Subsolo:
Período trabalhado: 23/07/1996 a 31/07/2002 - Subsolo Mina 01

- Mecânico de Subsolo:
Período trabalhado: de 01/08/2002 até a presente data - Subsolo Mina PI-07 e Mina PI-08

5.2 Atividades Desenvolvidas:

- Aux. Min. Subsolo:
O colaborador trabalhava na Mina 01 - Mina Amando Simões, em frentes de produção na mina subterrânea de carvão. As galerias da mina possuíam uma altura que variava de 0,80 a 1,20 m no local de trabalho denominado de shortwall. O colaborador, na função de Auxiliar de Mineração de Subsolo executava as seguintes atividades:
- Nas frentes de lavra, ajoelhado devido a altura, removia com pá o carvão espalhado pela detonação dos explosivos;
- Nas frentes de lavra, paleava o carvão próximo aos pilares para escoamento com guincho de arraste e para escoramento do teto das galerias (chain);
- Manobrava vagonetas em pontos de transferência de carga no subsolo;
Todas as atividades eram realizadas em subsolo, diretamente nas frentes de produção da mina, de forma habitual e permanente, em contato direto com poeiras minerais (sílica livre), pó de carvão, ruídos e gases.

- Mecânico de Subsolo:
O colaborador trabalhava na Mina PI-07, em frentes de produção na mina subterrânea de carvão. As galerias da mina possuíam uma altura em torno de 1,40 m no local de trabalho. O colaborador, na função de Mecânico de Subsolo executava as seguintes atividades:
- Manutenção geral em todos os equipamentos e máquinas de produção do subsolo: perfuratriz de teto Roof Bolter, perfuratriz de frente Face Drill, carregadeira Scoop, compressores, entre outros;
- Realização de serviços com maçarico para corte de chapas e trabalhos de solda elétrica junto as frentes de produção;
- Montagem e instalação de peças e equipamentos como calhas de arraste, caixas redutoras, exaustores de ventilação, entre outros;
- Execução de trabalhos de manutenção em estruturas das correias transportadoras no subsolo, como troca roletes, costelas, cavaletes, acionamentos, além de auxiliar no prolongamento das correias nas frentes de produção no subsolo;
Todas as atividades eram realizadas em subsolo, diretamente nas frentes de produção da mina, de forma habitual e permanente, em contato direto com poeiras minerais (sílica livre), pó de carvão, ruídos, gases e produtos químicos (óleos e graxas). Atualmente, a execução destas mesmas atividades listadas, pertencentes à função de Mecânico de Subsolo é realizada na atual mina em operação, Mina PI-08, nas mesmas condições ambientais de trabalho já mencionadas.

(...)

6. AVALIAÇÃO DO LOCAL DE TRABALHO

6.1 Riscos Químicos:

Exposição a agentes químicos presentes no ambiente de trabalho em subsolo, nas atividades executadas de modo habitual e permanente:
- Poeira de Sílica livre = 1,30 mg/m³
- Pó de carvão = qualitativa
- Gases de combustão e fumos metálicos = qualitativa
- Gases de detonação de explosivos = qualitativa
- Óleos, graxas, diesel e solventes = qualitativa

6.2 Riscos Físicos

Exposição ocupacional ao Ruído presentes no ambiente de trabalho em subsolo, nas atividades executadas de modo habitual e permanente.
- Ruído superior a 85 dB (A)

7. AGENTES NOCIVOS E DURAÇÃO DO TRABALHO

As funções de Aux. Min. Subsolo e Mecânico de Subsolo, atribuídas ao requerente em questão, conforme períodos, locais e atividades apresentados no item 5 deste laudo técnico, permaneceram expostos de modo habitual e permanente durante sua jornada de trabalho, aos agentes Químicos e Físicos. Conforme Portaria 3.214/78, Norma Regulamentadora NR 15, Anexos nº 1 e 13: 'Trabalho habitual e permanente' em contato com o Agente Químico e Físico, sendo assim considerado Insalubre.

8. METODOLOGIA UTILIZADA

As avaliações Qualitativas foram obtidas observando-se as atividades realizadas no local de trabalho, informações e dados históricos complementares. As avaliações Quantitativas foram realizadas por meio de amostragens, instrumentos e métodos específicos, em concordância ao Anexo nº 1 NR-15 'Atividades e Operações Insalubres'.

(...)

9. INFORMAÇÃO SOBRE EXISTÊNCIA DE PROTEÇÃO (EPI)

Capacete de Segurança, Máscara Respiratória PFF-1 ou PFF-3, Bota de Borracha ou Botina de Couro com biqueira de aço, Protetor Auricular tipo plug ou Protetor Auricular tipo concha, Óculos de Segurança, Luva de Vaqueta Mista e Luva de Raspa cano longo, Protetor Solar e Creme Protetor para pele, Uniforme, Avental de Raspa, Máscara de Solda.

10. CONCLUSÃO

Em decorrência da inspeção nos locais de trabalho e das avaliações quantitativas e qualitativas realizadas conforme rege a NR 15 e seus anexos, da Portaria 3.214/78 e da Lei 6.514/77 do Ministério do Trabalho, considera-se que as atividades desenvolvidas pelo funcionário são INSALUBRES. Da mesma forma, observou-se em coerência às descrições das atividades do trabalhador, que o requerente HELIO GIANINI encontra-se exposto aos Agentes Ambientais Físicos e Químicos (ruído, poeiras minerais, pó de carvão mineral, gases, óleos e graxas) presentes no subsolo, de modo habitual e permanente durante a jornada de trabalho.

(...)"

De acordo com a prova produzida nos autos (formulário PPP e laudo técnico ambiental da empresa empregadora), durante todo o período de 06/03/1997 a 29/09/2011 (data do pedido de revisão apresentado na esfera administrativa), o Autor trabalhou exposto, de forma habitual e permanente, à poeira/sílica, pó de carvão, gases e ruídos (acima de 85 decibéis) provenientes das atividades realizadas nas minas de carvão, em subsolo.

Embora o laudo técnico seja extemporâneo, não cabe a alegação do INSS de que não serviria à comprovação da especialidade das atividades (evento 40), visto que constatada a presença dos agentes nocivos no ambiente de trabalho do Autor inclusive em período posterior ao que pretende ver reconhecido como especial, o que revela que mesmo com os avanços tecnológicos e as normas de segurança de trabalho que buscam amenizar o risco, o trabalhador permaneceu exposto a condições insalubres, indissociáveis das atividades realizadas no subsolo.

Outrossim, as atividades de mineração realizadas em subsolo em frentes de produção estão previstas como insalubres nos códigos 1.2.10 do Anexo do Decreto 53.831/64 e 2.3.1 do Anexo ao Decreto 83.080/79. Por conta dos agentes agressivos a que estão sujeitas tais atividades, o Decreto nº 2.172/97, em seu anexo IV (código 4.0.2), também previu como insalubre as atividades permanentes no subsolo de minerações subterrâneas em frente de produção. Por fim, tal previsão se repetiu no anexo IV, código 4.0.2, do Decreto nº 3.048/99.

Dessa forma, a exposição aos agentes nocivos (ruído acima de 85 decibéis (período a partir de 18/11/2003), poeiras (pó de carvão/sílica) e gases tóxicos) em atividades realizadas em ambiente subterrâneo (mina de carvão) no período de 06/03/1997 a 29/09/2011, tal como comprovado nos autos, gera a presunção de insalubridade, de acordo com o código 4.0.2, Anexo IV, do Decreto nº. 2.172/97 e que persiste no código 4.0.2, Anexo IV, do Decreto nº. 3.048/99, portanto passível de aposentadoria com apenas 15 anos de tempo de serviço especial.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99.
1. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico ou pericial.
2. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 15 anos (Código 1.2.10, I, do Anexo III do Decreto nº. 53.831/64; Código 1.2.12 do Anexo I do Decreto nº. 83.080/79; Código 4.0.2 do Anexo IV do Decreto nº. 2.172/97 e Código 4.0.2 do Anexo IV do Decreto nº. 3.048/99), o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.
(TRF da 4ª Região - APELREEX nº 2006.72.04.004296-8 - 5ª Turma - rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira - D.E. 20/01/2011) - destaquei.

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADES INSALUBRES COMPROVADAS. CONCESSÃO.
1. A atividade de mineiro de subsolo, com previsão nos códigos 1.2.10, do Decreto nº. 53.831/64 e 1.2.12 e 2.3.1, anexo I, do Decreto 83.080/79, exige tempo de trabalho mínimo de 15 anos para obtenção da aposentadoria especial.
2. Comprovado o exercício das atividades especiais pela parte autora, por período superior a 15 anos, é devida a concessão da aposentadoria especial, com RMI equivalente a 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 e § 1º da Lei nº 8.213/91, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da Lei de Benefícios.
3. Convertida a aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial desde o requerimento administrativo, quando já havia implementado os requisitos para o benefício pretendido.
(TRF da 4ª Região - APELREEX nº 200872040017533 - Turma Suplementar - rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira - D.E. 28/09/2009) - destaquei.

PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. MINEIROS E TRABALHADORES DE SUBSOLO. EQUIPARAÇÃO. MAJORAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum.
2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço, cabendo a majoração da aposentadoria.
3. Havendo prova inequívoca de que o segurado atuava em frente de trabalho, equiparado aos mineiros de subsolo, há de ser considerado o tempo de 15 anos para aposentadoria especial, com enquadramento no item 2.3.1 do anexo II do decreto 83.080/79.
(TRF da 4ª Região - AC nº 200072040012809 - 6ª Turma - rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira - DJU 03/11/2005, p. 682) - destaquei.

As conclusões apresentadas nesta decisão estão em consonância com recente decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no ARE nº 664.335, rel. Ministro Luiz Fux, j. em 04/12/2014, DJE de 12/02/2015, em que ficou assentada a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à saúde, de modo que apenas se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (exceto em relação ao agente nocivo ruído, para o qual foi afastada expressamente pelo STF a eficácia do EPI, daí decorrendo que, havendo ruído acima do limite legal, haverá direito ao tempo especial).

Nenhum reparo merece a avaliação da prova efetuada pelo Juízo a quo, de modo que rejeito o apelo do INSS e a remessa necessária.

REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

De ressaltar, ainda, que a Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988); (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; (c) e porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.

DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL NO CASO CONCRETO

No caso, conforme apurado em sentença, o autor preenche os requisitos para a concessão de aposentadoria especial na data de entrada do requerimento administrativo, o que se tem com a averbação dos períodos de tempo de serviço reconhecidos. Mantida a averbação, mantém-se, por consequência, o direito à concessão do benefício.

Acerca da data de início, cito o seguinte entendimento jurisprudencial: "A data de início do benefício corresponde àquela em que o segurado exercitou seu direito à inativação formulando o pedido de aposentadoria (DER), se nessa mesma data o segurado já implementava os requisitos para tanto, sendo irrelevante o fato de apenas ter conseguido comprovar o exercício de atividades especiais no curso de ação judicial. Direito que já estava incorporado ao seu patrimônio jurídico." (TRF4 5045144-40.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 01/12/2017)

TUTELA ESPECÍFICA

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Apelação do INSS e remessa necessária improvidas.

De oficio, adequados os consectários legais à decisão proferida pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, bem como à remessa necessária, e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000607179v3 e do código CRC 1bd38847.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 24/9/2018, às 16:27:2

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5018583-88.2013.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: HELIO GIANINI (AUTOR)

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. MINEIRO DE SUBSOLO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. DATA DE INÍCIO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.

1. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29-04-1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e a contar de 06-05-1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

2. Comprovado o exercício de atividade de mineiro de subsolo na frente de produção por mais de 15 anos, faz jus o segurado ao recebimento de aposentadoria especial. (Código 1.2.10, I, do Anexo III do Decreto nº. 53.831/64; Código 1.2.12 do Anexo I do Decreto nº. 83.080/79; Código 4.0.2 do Anexo IV do Decreto nº. 2.172/97 e Código 4.0.2 do Anexo IV do Decreto nº. 3.048/99).

3. A data de início do benefício corresponde àquela em que o segurado exercitou seu direito à inativação formulando o pedido de aposentadoria (DER), se nessa mesma data o segurado já implementava os requisitos para tanto, sendo irrelevante o fato de apenas ter conseguido comprovar o exercício de atividades especiais no curso de ação judicial. Direito que já estava incorporado ao seu patrimônio jurídico.

4. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do CPC/2015 e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, em face do seu caráter alimentar.

5. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF, no julgamento do RE 870.947, em sede de repercussão geral (Tema 810).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS, bem como à remessa necessária, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 21 de setembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000607180v4 e do código CRC 16b12d60.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 24/9/2018, às 16:27:2

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:08:58.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/09/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5018583-88.2013.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: HELIO GIANINI (AUTOR)

ADVOGADO: MARINETE DRESCH DE MORAES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:08:58.