DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS. TRF4. 0012158-55.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, bem como parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelações interpostas pela autora bem como pelo INSS e remessa oficial em face da sentença, prolatada em 26/01/2016, que julgou parcialmente procedente o pedido de benefício de prestação continuada, nos termos da Lei nº 8742/93, desde a data da perícia (28/08/2015).

 

Alega a parte autora que há nos autos elementos de prova evidenciando que desde a data do requerimento administrativo, a requerente estava incapacitada em função das mesmas patologias constatadas pelo laudo judicial. A par disso, aduz que o artigo 20, § 3º, do CPC, estabelece parâmetros legais para o arbitramento de honorários advocatícios de sucumbência, fixando limites de condenação que variam de 10 a 20% sobre o valor da condenação.

Requer, portanto, a reforma do decisum para que lhe seja concedido o benefício assistencial desde a DER (20/05/2010), nos termos da inicial, bem como a adequação dos ônus sucumbenciais, com a condenação exclusiva do INSS ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

A seu turno, a autarquia previdenciária pede a improcedência da demanda alegando que o benefício assistencial destina-se ao idoso ou deficiente em estado de penúria. Subsidiariamente, requer a isenção de custas processuais.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

A Procuradoria Regional da República da 4ª Região, ciente do teor do processo, deixou de se manifestar no processo por entender que não restou caracterizado, in casu, o interesse público que justifique a sua intervenção na qualidade de custos legis.

É o relatório.

 

Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490).

Assim, tratando-se de remessa necessária de sentença que concedeu benefício assistencial, o qual, como é cediço, corresponde ao valor de um salário mínimo, com prestações mensais devidas entre 20/05/2010 (DER/DCB) e a data da publicação da sentença (26/01/2016), tem-se que a condenação, sobretudo se acrescida de correção monetária e juros, excederá 60 (sessenta) salários-mínimos, montante exigível para a admissibilidade do previsto no § 2° do art. 475 do CPC.

 

Logo, a sentença deve ser submetida ao reexame necessário, nos termos do disposto no art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973, o qual é aplicável ao caso em tela porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC.

 

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de BENEFÍCIO ASSISTENCIAL, previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011, e nº 12.470, de 31-08-2011.

 

O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

 

Saliente-se, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).

 

Desse modo, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.

 

No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

 

Assim, forçoso reconhecer que as despesas com os cuidados necessários da parte autora, especialmente medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.

 

A propósito, a eventual percepção de recursos do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), destina-se à "transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País" e "tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70,00 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos", não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui prova indiciária acima de qualquer dúvida razoável de que a unidade familiar se encontra em situação de grave risco social.

  

 

Em relação à alegada incapacidade da parte autora, constam do laudo médico, realizado em 28/08/2015 pelo Dr. Alex Eickhoff, CRM RS 19807, especialista em Ortopedia e Traumatologia, perito de confiança do juízo a quo, os seguintes dados (fls. 84-85):

 

a- enfermidade (CID): doença degenerativa na coluna cervical, na coluna lombar e artrose nos joelhos (M50.3; M51.3 e M17.0);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: definitiva;

d- início incapacidade: de acordo com o expert, não há como estabelecer a DII, trata-se de doença crônica de evolução insidiosa;

f- idade: nascida em 12/01/1953, contava 62 anos à época do laudo;

g- profissão/ocupação atual: trabalhos domésticos/do lar;

h- observações gerais: respondendo ao quesito nº 17 formulado pelo INSS, o especialista em ortopedia e traumatologia referiu que o tratamento cirúrgico para os joelhos pode ser necessário para melhorar sua qualidade de vida. Contudo, não incrementaria sua capacidade laboral.

 

Vale destacar que a incapacidade para concessão do amparo requerido deve ser entendida como aquela de longo prazo, que impede a pessoa acometida de determinada moléstia de exercer atividade remunerada. Levando em conta que o laudo médico pericial reconhece a incapacidade laborativa da autora, mostra-se preenchido o requisito sub examen.

 

Corroborando essa informação, às fls. 38, 40 e 44, constam documentos com datas de 03/05/2010 e 21/11/2014, respectivamente, atestando que a autora é portadora de espondiloartrose na coluna vertebral e dor crônica na coluna cervico-dorsal, condição que a impossibilita de realizar atividade laborativa e esforço físico.

 

No tocante ao requisito econômico, foi elaborado parecer social no qual se destacam os aspectos abaixo indicados (fls. 74-84):

 

a - grupo familiar: no momento, a autora, Maria Helena de Almeida Lemos (nascida em 12/01/1953), mora sozinha, pois a mãe e a irmã, pessoas que ela cuidava e que habitavam a mesma casa, já faleceram;

b - renda familiar: segundo a autora, a única renda é advinda do Programa Bolsa Família no valor de R$ 77,00. Também recolhe garrafas pet de refrigerantes e latas para vender, mas, não passa dos R$ 30,00 por mês;

c - condições de moradia: a casa onde reside a autora é dos herdeiros, sendo seis ao todo. Está à venda para que cada um possa receber a sua parte. Os móveis que guarnecem a casa foram adquiridos pela mãe da autora quando ainda era viva. A casa de construção mista, em estado regular, água encanada da Corsan e esgoto;

d - cadastro em programas públicos de assistência social: consegue medicamentos junto à Unidade Básica de Saúde e recebe auxílio da Promoção Humana que se reflete em doação de pão e, às vezes, de uma cesta básica;

e - de acordo com o estudo empreendido, a assistente social concluiu que a autora possui vários problemas de saúde, dificuldade de locomoção e se encontra em situação de vulnerabilidade social.

 

 Conclusão quanto ao direito da parte autora no caso concreto

  

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade total para o trabalho, necessitando de cuidados para sobreviver com dignidade. Portanto, deve ser reconhecido o direito ao benefício assistencial. Tendo em vista que constam dos autos documentos médicos atestando que a autora apresenta espondiloartrose na coluna vertebral, com presença de vários esteófitos em todos os corpos vertebrais CID 10 M25.7 + M15.8 e também sacralização de L5, não podendo realizar esforço físico, entre outras moléstias, datados em 03.05.2010 e 21/11/2014 (fls. 40 e 44), o termo inicial do benefício deve recair no dia 20/05/2010 (data do requerimento administrativo - fl. 33), impondo-se, no ponto, a retificação da sentença.

 

Não há falar em prescrição qüinqüenal porquanto a presente ação foi ajuizada em 26/01/2015.

 

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários  prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

 

 

Mantida a sentença que julgou procedente o pedido formulado por Maria Helena de Almeida Lemos, para reconhecer o direito da autora ao recebimento do benefício assistencial de prestação continuada no valor de um salário mínimo. Contudo, o termo inicial do benefício deve incidir a partir de 20/05/2010, data do requerimento administrativo. Fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora, bem como parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/11/2016, na seqüência 825, disponibilizada no DE de 03/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, BEM COMO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.