DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS. TRF4. 0001510-79.2017.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do autor e parcial provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelações interpostas pela parte autora e também pelo INSS, em face da sentença prolatada em 07/12/2015, que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão de benefício assistencial devido à pessoa com deficiência desde a data da antecipação de tutela deferida (26/01/2015 - fl. 150).

Insurge-se o autor em relação à DIB, requerendo seja fixada na data do pedido administrativo, ou seja, em 07/02/2012.

A seu turno, a autarquia previdenciária, requer a reforma do decisum a fim de que seja revisado o critério de correção monetária, devendo ser aplicado o art. 1º-F da Lei 9.494. A par disso, solicita isenção das custas processuais.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

A Procuradoria Regional da República da 4ª Região opinou pelo desprovimento da apelação do autor, restando prejudicada a análise do recurso do INSS.

É o relatório.

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de BENEFÍCIO ASSISTENCIAL, previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011, e nº 12.470, de 31-08-2011.

 

O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

 

Saliente-se, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).

 

Desse modo, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.

 

No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

 

Assim, forçoso reconhecer que as despesas com os cuidados necessários da parte autora, especialmente medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.

 

A propósito, a eventual percepção de recursos do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), destina-se à "transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País" e "tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70,00 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos", não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui prova indiciária acima de qualquer dúvida razoável de que a unidade familiar se encontra em situação de grave risco social.

 

Em relação à alegada incapacidade do autor, constam dos autos atestados médicos informando que o paciente Genuíno Zeni apresenta histórico de epilepsia na infância CID10 T40 que resultou em retardo mental moderado CID10 F70, requerendo vigilância (fls. 24-26).

Ademais, a incapacidade do autor restou comprovada pelo Termo de compromisso de curador provisório - interdição, no qual Marines Zeni foi nomeada curadora da autora Genuíno Zeni (interditado) no processo de interdição nº 044/1.12.0001607-8 (CNJ:.0003973-49.2012.8.21.0044) da 1ª Vara Judicial da Comarca de Encantado/RS (fl. 20).

A interdição do autor para os atos da vida civil basta para demonstrar a condição de pessoa com deficiência, já que é firme a jurisprudência deste Colegiado no sentido de que a sentença que decreta a interdição é suficiente para a comprovação da incapacidade para fins de benefício assistencial (TRF4, APELREEX 5006803-73.2012.404.7006, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, juntado aos autos em 22-09-2014), o que também encontra respaldo na jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (v.g., AREsp 573082, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, publicado em 23-06-2015).

Logo, mostra-se preenchido o requisito sub examen.

No tocante ao requisito econômico, foi elaborado parecer social no qual se destacam os aspectos abaixo indicados (fls. 129-135):

 

a - grupo familiar: residem na mesma casa o autor, Genuíno Zeni (59 anos) e seu pai, Sr. Olímpio Zeni, 83 anos;

b - renda familiar: advém da aposentadoria do Sr. Olímpio, no valor de um salário mínimo e da pensão por morte da falecida esposa no mesmo valor;

c - moradia: a casa onde residem é de madeira, cedida pela filha Marisa. A mobília é simples, existindo apenas o essencial. A localização da residência é de difícil acesso, afastada do centro da cidade, não passa ônibus e não possui rede, nem linha telefônica;

d - de acordo com a assistente social, as despesas com a manutenção das atividades diárias de sobrevivência consomem a totalidade dos rendimentos mensais.

 

No seu parecer, a assistente social verificou ainda que atualmente, a família possui Cadastro Único, porém não recebe atendimento social e, com a concessão de tal benefício, a família passa a ser monitorada pela Equipe do CRAS (Centro de Referência de Assistência Social).

De fato, o exame do conjunto probatório demonstra que o autor faz jus ao benefício assistencial.

 

Contudo, insurge-se em relação à data de início do benefício estabelecida pelo Juízo sentenciante, qual seja, data do deferimento da tutela antecipada, requerendo seja fixada em 07/02/2012 (data do requerimento administrativo).

Vale destacar que restou consolidado na jurisprudência que, se devidamente comprovada a data inicial da moléstia incapacitante, a concessão do benefício poderá ser desde tal marco, desde a data do requerimento administrativo ou desde o cancelamento do benefício, sendo que, quando não for possível identificar o início da doença, a DIB será a data da perícia. Nesse sentido é o seguinte precedente da TRU da 4ª Região:

No caso dos autos, o estudo social refere que o autor sempre necessitou de cuidados especiais e contínuos por parte da família, lembrando que desde a infância já apresentava problemas de saúde. Nos atestados médicos restou consignado que o autor é portador de retardo mental moderado CID F70), apresentando incapacidade para a vida independente.

 

Como se vê, razão assiste à parte autora no que respeita ao termo inicial do benefício pleiteado.

 

Vale destacar que, sendo o autor pessoa absolutamente incapaz, esse fato, por si só, obsta a fluência do prazo prescricional, nos termos do artigo 198, I, do Código Civil e 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991.

 

Logo, cabível a concessão do benefício assistencial a partir de 07/02/2012 (data do requerimento administrativo - fl. 34).

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários  prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

  

 

Ratificada a sentença que julgou procedente o pedido de benefício assistencial previsto no art. 203, inc. V, da CF, regulado pela Lei 8.742/1993, dando-se provimento ao apelo da parte autora para fixar o termo inicial do benefício assistencial em 07/02/2012 (data do requerimento administrativo - fl. 34), julgando prejudicado o apelo do INSS no que tange aos critérios de correção monetária e dando provimento ao pedido relativo às custas judiciais, conforme fundamentação.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do autor e parcial provimento ao recurso do INSS, apenas para isentá-lo das custas judiciais.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/06/2017, na seqüência 18, disponibilizada no DE de 29/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, APENAS PARA ISENTÁ-LO DAS CUSTAS JUDICIAIS.