DIREITO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. SEGURADO DO INSS. EMPRÉSTIMO FRAUDU...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações de sentença que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com pedido de condenação do INSS e do Banco Bradesco Financiamentos S/A ao pagamento de indenização por danos morais, julgou parcialmente procedentes os pedidos. Eis o dispositivo da sentença:

A parte autora, em suas razões recursais, requereu a majoração do valor da indenização ao fundamento de que a quantia arbitrada a título de danos morais na sentença (R$ 8.000,00) é ínfima e não cumpre com seu papel pedagógico, pois não se presta à finalidade de impedir que novos fatos dessa espécie sejam praticados pelos demandados. A seu entender, tal quantia até os fomenta, pois não condiz com a extensão do dano e desconsidera a capacidade econômica do réu Bradesco.

O INSS, de seu turno, arguiu primeiramente sua ilegitimidade passiva e a incompetência superveniente da Justiça Federal para o processamento e julgamento do feito. Ainda em preliminar, alegou a falta de interesse de agir da parte autora, pois ela não comprovou ter protocolado requerimento administrativo junto à agência da previdência social com vista a tentar solucionar o problema. Com base nesses argumentos, requereu a extinção do processo sem resolução de mérito. Acaso superadas as preliminares, alegou que passou a ter conhecimento da operação bancária efetuada entre o autor e o Bradesco somente após o envio das informações pela instituição financeira à DATAPREV, por meio eletrônico (arquivo magnético), não ficando em sua posse qualquer documento assinado pelo demandante, razão por que não poderia ser responsabilizado pelos fatos narrados na inicial. Nessa linha de raciocínio, esclareceu que cabe à instituição financeira o esclarecimento de eventuais dúvidas sobre a operacionalização do empréstimo, bem como a prova de sua contratação; da mesma forma, afirmou ser dela a responsabilidade pela devolução de valores indevidamente consignados. No mais, teceu considerações sobre os índices de correção monetária e a taxa de juros que entende aplicáveis ao caso concreto. Ao final, postulou o provimento da apelação a fim de que a sentença seja reformada, com o consequente julgamento de improcedência do pedido e a inversão dos ônus da sucumbência.

Com contrarrazões subiram os autos.

É o relatório.

A demanda versa sobre responsabilidade civil, havendo como parte ré tanto a administração pública como instituição bancária particular.

A parte autora requer a declaração de inexistência de relação jurídica para com o Banco Bradesco Financiamentos S/A, bem como a condenação deste e do INSS a indenizar-lhe por ter sofrido danos materiais e morais. O fato é o seguinte: após ter obtido sua aposentadoria, o autor foi surpreendido com descontos de empréstimos consignados em sua folha de proventos, os quais alega desconhecer e não ter contratado. Afirmou que todas as tentativas de resolver a questão administrativamente não deram certo, daí o ajuizamento da presente indenizatória.

Há questões preliminares renovadas em sede recursal e é por elas que se começa o exame do caso.

As questões preliminares foram examinadas no curso do processo e lá rejeitadas pelo juízo singular. Ponha-se em destaque trecho da decisão saneadora que as afastou (evento 41):

De fato, a legitimidade passiva do INSS é fora de dúvida porque, como se verá mais adiante, o autor, segurado da previdência social, experimentou danos depois que foram efetuados descontos na folha de pagamento de seus proventos de aposentadoria, descontos que, na prática, foram operacionalizados pela autarquia previdenciária. A descortinar-se possível falha na prestação do serviço, o interesse da autarquia na causa exsurge evidente. Sua presença no polo passivo é, portanto, de rigor.

Não bastasse isso, da leitura do artigo 6° da Lei 10.820/2003 constata-se que a lei conferiu ao INSS uma série de prerrogativas que o dotam de total controle sobre os descontos realizados nas folhas de pagamentos de seus segurados. Na condição de responsável pela retenção dos valores autorizados pelo beneficiário e seu posterior repasse à instituição consignatária nas operações de desconto (artigo 6º, § 2, inciso I, da mesma lei, na redação dada pela Lei 10.953/2004), o INSS deve, antes, munir-se de precedente autorização do beneficiário para que efetue a retenção. Sob outro viés, como detentor da prerrogativa de cancelar futuros descontos, terá necessariamente de participar da relação processual, pois será atingido pelo provimento jurisdicional caso este venha a ser deferido nos moldes em que postulado na inicial.

Configurada a legitimidade passiva do INSS, o reconhecimento da competência federal para o processamento e julgamento do feito é mera consequência.

Resta o interesse processual. Cumpre anotar que se a parte autora informou ao INSS a ocorrência dos descontos e dessa comunicação não resultou nenhuma medida que os cancelasse na esfera extrajudicial, justificável o ingresso em juízo. Pertinente lembrar, no ponto, que o esgotamento da via administrativa não é requisito para o ajuizamento de ação judicial.

Assim, conclui-se que as preliminares foram corretamente afastadas pela decisão interlocutória do evento 41, não merecendo prosperar nesta sede recursal.

Passa-se ao exame do mérito.

Estando o INSS na relação processual e versando o feito sobre responsabilidade civil, cabíveis as seguintes considerações.

A responsabilidade civil da administração pública encontra-se consagrada no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, que assim dispõe:

Tal dispositivo não limitou a natureza da ação estatal quanto a gerar a responsabilização do Estado, se decorrente de ato lícito ou ilícito. O dever de indenizar surge toda vez que um agente estatal, nessa qualidade, causar dano a terceiro.

A responsabilidade civil da administração pública pressupõe a coexistência de três requisitos essenciais à sua configuração, quais sejam: a) a comprovação da ocorrência de um fato ou evento danoso, bem como de sua vinculação com o serviço público prestado ou incorretamente prestado; b) a prova do dano sofrido; c) a demonstração do nexo de causalidade entre o fato danoso e o dano sofrido.

Nessa linha, precedente deste tribunal:

Dito isso, cumpre analisar brevemente os parâmetros de responsabilização do corréu Bradesco.

No caso do Banco Bradesco Financiamentos S/A, entidade privada, sua responsabilização pelos fatos narrados na petição inicial envolve a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, diploma que, na forma dos artigos 2º e 3º, § 2º, da Lei 8.078/90, e do enunciado nº 297 da súmula da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, abrange as operações bancárias.

Responde objetivamente o banco pelos danos causados pelo simples fato do serviço, em razão do risco inerente à atividade que exerce (artigo 14 do referido código), o que significa dizer que não importa se agiu com culpa (imperícia, imprudência ou negligência). Basta a existência de um defeito do serviço bancário prestado, a ocorrência de um dano e o nexo de causalidade a interligar um e outro.

Sobre o tema o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou em sede de recurso representativo de controvérsia:

Se porventura ficarem comprovados os requisitos do dever de indenizar nos moldes acima fixados, o pedido indenizatório inevitavelmente será julgado procedente.

Passa-se, então, a examinar o caso concreto.

Afirma-se na inicial que o benefício de aposentadoria do autor sofreu descontos indevidos, decorrentes de empréstimos que não contratou, o que lhe causou danos materiais e morais.

O autor comprovou ser beneficiário de aposentadoria especial (evento 1, OUT4), bem como que foram cinco os empréstimos consignados junto ao Banco Bradesco Financiamentos S/A, por força dos quais se descontou R$ 930,53 do valor dos proventos na competência de março de 2016 (evento 1, OUT5).

Em sua defesa o INSS afirmou que qualquer contratação de empréstimo bancário é realizada diretamente pelo segurado com a instituição financeira, que deve conservar em seu poder, pelo prazo de cinco anos a contar da data do término do contrato, a autorização firmada por escrito ou por meio eletrônico pelo titular do benefício para o empréstimo (evento 27, CONT1, p. 11).

Diante dessa informação, o juízo buscou junto ao Bradesco os contratos supostamente entabulados entre o banco e o autor. A resposta da instituição bancária, porém, foi a seguinte (evento 52):

Ora, se o Bradesco, isto é, a parte forte da relação, não logrou encontrar cópia das avenças - de quem se esperava as mantivesse em seu poder - ganha força a tese da parte autora de que os empréstimos foram fraudulentos. Não se concebe tenha a instituição bancária extraviado as cópias dos contratos, quando muito porque na atualidade a documentação é arquivada em meio eletrônico e, portanto, é de fácil localização nas plataformas de dados mantidas pelas instituições financeiras.

Correta a sentença ao atribuir ao Bradesco o ônus de comprovar a existência das avenças que geraram os descontos. Se o autor diz nada ter pactuado com o banco, não pode ser compelido a produzir prova de algo do qual não participou (e que sequer tinha conhecimento).

Enfim, sem as cópias dos contratos a conclusão é uma só: houve fraude praticada por terceiro em prejuízo da parte autora. Se realmente tivessem as partes celebrado contratos de empréstimo, o dinheiro teria sido creditado na conta bancária do autor. Assinale-se que seria de fácil produção pela instituição financeira a prova das avenças, se efetivamente existissem, bem como dos depósitos bancários.

Deve assim ser mantida a condenação do Banco Bradesco Financiamentos S/A, assinalando-se, ademais, que da sentença ele não recorreu. Terá o banco de indenizar o demandante pelos danos patrimoniais que este sofreu, pagando-lhe o valor atinente às parcelas que foram descontadas do benefício previdenciário, importância essa que deve ser corrigida a contar da data em que ocorrido o evento danoso (março de 2016) e acrescida de juros moratórios de acordo com os parâmetros que serão fixados ao final deste voto-condutor.

Incontroverso o caráter indevido dos descontos e o dano patrimonial ocorrido, passa-se a examinar o dano moral e, depois, sua quantificação.

O direito à indenização por dano moral encontra-se no rol dos direitos e garantias fundamentais, assegurado no artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal:

Meros transtornos não são suficientes para dar ensejo à ocorrência de dano moral, o qual demanda, para sua configuração, a existência de fato dotado de gravidade capaz de gerar abalo profundo, de modo a criar situações de constrangimento, humilhação ou degradação, e não apenas dissabores decorrentes de intercorrências do cotidiano.

No caso em exame, já se disse que restou comprovado o dano de ordem patrimonial causado ao autor (consubstanciado nos valores indevidamente consignados, sobre os quais se falou no item anterior deste julgamento).

Quanto aos danos de ordem extrapatrimonial (danos morais decorrentes da privação involuntária de verba de natureza alimentar e da angústia causada por tal situação), trata-se, no caso, de dano presumido (ou in re ipsa), razão por que a condenação de ambos os réus a indenizar tais espécies de danos é imperativa e dispensa maiores considerações.

Cumpre apenas reforçar que embora o INSS não tenha se beneficiado do proveito econômico advindo dos descontos indevidos, procedeu aos descontos mesmo que o contrato subjacente decorresse de prática fraudulenta. Note-se que o INSS foi comunicado pelo autor da fraude na contratação do empréstimo, tendo se limitado a reafirmar a existência do contrato, ao que teria seguido descontando os valores não fosse a concessão de ordem liminar a obstar esse proceder.

Ainda que a autarquia previdenciária dependa do envio de informações da instituição financeira para operacionalizar os descontos nos benefícios, compete-lhe certificar-se da veracidade e autenticidade dos contratos, notadamente no caso vertente, em que houve insurgência imediata do beneficiário, com a apresentação ao funcionário da autarquia, inclusive, do boletim de ocorrência lavrado.

Logo, ambos os réus, por suas condutas, causaram danos morais e devem indenizar o autor a esse título.

Sobre o quantum indenizatório, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que "a indenização por dano moral deve se revestir de caráter indenizatório e sancionatório de modo a compensar o constrangimento suportado pelo correntista, sem que caracterize enriquecimento ilícito e adstrito ao princípio da razoabilidade" (REsp 666.698/RN, 4ª Turma, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, julgado em 21/10/2004, DJU 17/12/2004).

Nessa mesma linha tem se manifestado este tribunal:

O valor compensatório, portanto, deve obedecer aos padrões acima apresentados, devendo ser revisto quando se mostrar irrisório ou excessivo.

No caso, três empréstimos consignados foram realizados em um único dia do mês de março de 2016, dois deles em valores que chegavam a exceder R$ 6.500,00. E cinco foram os descontos efetuados sobre os proventos naquela competência, os quais, somados, atingiram a soma de R$ 930,53. O cuidado por parte do INSS, diante de tão elevado número de consignações em um único dia, deveria ter sido no mínimo redobrado e nisto este juízo está de pleno acordo com a parte autora.

Por outro lado, mesmo que a parte autora tenha sido privada de significativa parcela de seu benefício previdenciário no mês de março de 2016 (R$ 930,53 de um total de R$ 3.253,96, brutos - evento 1, OUT5), logo a seguir teve a situação normatizada por força da liminar que lhe foi deferida no início da lide (a decisão foi assinada em 07/04/2016, ou seja, poucos dias depois de efetuados os descontos, o que significa dizer que na competência de abril nada foi descontado). A medida liminar minimizou bastante o abalo psicológico experimentado. O valor descontado, inclusive, foi estornado no curso da instrução (evento 45).

Nessa situação, o valor de R$ 8.000,00, que para o caso não é irrisório nem excessivo, respeita parâmetros de razoabilidade e atende aos propósitos do instituto do dano moral.

Bem compensados os danos, rechaça-se o recurso da parte autora no tópico.

Examinadas todas as questões de mérito devolvidas, passa-se a dispor sobre os consectários da condenação.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Desse modo, a solução de diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, que, como visto, é de natureza de ordem pública, visa racionalizar o curso das ações de conhecimento em que reconhecida expressamente a incidência de tais consectários legais.

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu artigo 85 quanto à fixação da verba honorária.

Considerando a natureza da causa e tendo presente que o valor da condenação provavelmente não excederá a 200 salários mínimos, mantenho os honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do CPC/2015.

Consoante determina o §5º do referido artigo, na eventualidade de a condenação superar o limite de 200 salários mínimos, a verba honorária deverá observar os percentuais mínimos previstos nos incisos II a V do §3º, conforme a graduação do proveito econômico obtido.

Por fim, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 2%, forte no §11 do artigo 85 do CPC/2015.

Os dois recursos não merecem prosperar, devendo ser mantida a bem lançada sentença do juiz federal Joel Luís Borsuk.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações, nos termos da fundamentação.

Com a vênia da eminente Relatora, peço vênia para divergir parcialmente quanto ao valor fixado a titulo de indenização por dano moral.

Não desconheço a dificuldade de arbitrar um valor que possa minimizar o abalo sofrido pela parte autora, nem tampouco o entendimento predominante nas Turmas componentes da 2ª Seção.

No caso dos autos, trata-se de pessoa aposentada que sofreu, no mês seguinte ao da concessão do benefício previdenciário, descontos indevidos em conta de sua titularidade decorrentes de cinco empréstimos não contratados com a instituição financeira-ré.

Ainda que o dissabor sofrido tenha sido por breve período, a instituição financeira de grande porte no cenário nacional sequer logrou êxito em apresentar cópias dos contratos que ensejaram a concessão de empréstimo, o que permite presumir tenha sido operado mediante fraude. Já a Autarquia Previdenciária, alertada pelo autor acerca dos descontos indevidos, limitou-se a "orientar" o segurado a postular medida judicial, tendo este compreendido como sendo o meio possível de sustar os descontos indevidos. Vale dizer, quedou-se inerte apesar da reclamação apresentada e embasada por documento.

Os descontos efetuados, com efeito, somente foram cessados após a obtenção de decisão judicial liminar. Porém, o êxito foi antecedido de grandes transtornos porque passou durante sua peregrinação destinada a restabelecer a integralidade de seu benefício, apesar dos demandados disporem dos meios necessários para suspender os descontos indevidos e que somente fizeram uso após o ingresso na via judicial.

Nessas circunstâncias, tenho que é possível a majoração do valor da indenização por dano moral para R$ 20.000,00 (vinte mil reais) não somente apenas em razão do abalo sofrido, mas também como efeito pedagógico.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/09/2017, na seqüência 663, disponibilizada no DE de 29/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL GABRIELA PIETSCH SERAFIN NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES NO QUE FOI ACOMPANHADA PELA DES. FEDERAL MARGA BARTH TESSLER E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGÉRIO FAVRETO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA NO SENTIDO DE MAJORAR O DANO MORAL FIXADO. O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO DE ACORDO COM O ARTIGO 942 O CPC. DETERMINADA A JUNTADA DO VÍDEO DO JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/11/2017, na seqüência 14, disponibilizada no DE de 20/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE NO SENTIDO DE ACOMPANHAR A RELATORA E O VOTO DO DES. FEDERAL CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR NO SENTIDO DE ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA. A TURMA AMPLIADA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES, VENCIDOS O DES. FEDERAL ROGÉRIO FAVRETO E O DES. FEDERAL CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR.. DETERMINADA A JUNTADA DO VÍDEO DO JULGAMENTO.