DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIOS DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E DA ISONOMIA. INCAPACIDADE. ADICIONAL DE 25%. ARTIGO 45 DA LEI ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do autor e negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo autor contra sentença prolatada em 05/03/2015, que julgou procedente o pedido de concessão de adicional de 25% sobre o valor de aposentadoria por invalidez (fls. 77-78v).

Sustenta, em síntese, que, embora o nobre julgador tenha acolhido o pedido do apelante, entendeu que o acréscimo deve ser concedido somente a partir do indeferimento do requerimento administrativo, respeitada a prescrição qüinqüenal e não desde a data de 06/11/2006, quando o apelante foi liberado do Instituto Psiquiátrico Forense Dr. Maurício Cardoso - IPFMC.

Pede a modificação do decisum quanto ao termo inicial e no mais, mantido nos termos exarados, pois, uniformizada a tese de que em relação às pessoas absolutamente incapazes não corre prazo prescricional bem como o apelado tinha total conhecimento da incapacidade do apelante desde o início da concessão da aposentadoria por invalidez.

Sem contrarrazões e por força do reexame necessário, vieram os autos para julgamento.

O Procurador Regional da República, no seu parecer, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso e da remessa oficial.

É o relatório.

Prevê o artigo 45 da Lei 8.213/91, a concessão do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) aos segurados aposentados que necessitam de assistência permanente de terceiros.

Alega o apelante que o acréscimo de 25% é devido desde a data de 06.11.2006, quando foi liberado do Instituto Psiquiátrico Forense Dr. Maurício Cardoso, momento a partir do qual já estava caracterizada sua dependência total de terceiros. Refere, também, que, em se tratando de pessoa incapaz, não há falar em prazo prescricional do direito à reclamação dos acréscimos, devendo ser observado o disposto no art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991.

A partir da perícia médica realizada por perito de confiança do juízo (fl. 65), é possível depreender que, no caso em tela, há, sim, necessidade de assistência permanente de terceiro uma vez que o paciente apresenta esquizofrenia paranoide, surtos psicóticos e diabetes mellitus, com dificuldade de marcha, limitação dos movimentos dos membros superiores e inferiores, sendo pessoa confusa e agressiva. Em virtude de tais patologias, o autor não possui condições de praticar atos da vida independente (tomar banho, sentar-se à mesa, alimentar-se, vestir-se, locomover-se) sem o auxílio contínuo de terceiros.

Assim, diante das circunstâncias fáticas, deve ser reconhecido o direito ao adicional de 25% previsto no artigo 45 da LBPS.

No que tange ao termo inicial, trago à colação trecho da percuciente análise feita pelo Procurador Regional da República, in verbis:

Portanto, o termo inicial para concessão do adicional deve recair na data em que o autor deixou o IPF (06/11/2006, conforme guia de soltura à fl. 19), porquanto desde então já se fazia presente a sua limitação e a necessidade de ajuda e cuidados por parte de terceiros, inexistindo prescrição qüinqüenal.

Embora a redação do art. 3º do Código Civil tenha sido alterada pela Lei 13.146/2015 ("Estatuto da Pessoa com Deficiência"), para definir como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil apenas os menores de 16 anos - situação essa na qual não se encontra o demandante -, e o inciso I do art. 198 do Código Civil disponha que a prescrição não corre contra os incapazes de que trata o art. 3º, entendo que a vulnerabilidade do indivíduo - inquestionável no caso do autor - não pode jamais ser desconsiderada pelo ordenamento jurídico, ou seja, o Direito não pode fechar os olhos à falta de determinação de alguns indivíduos e tratá-los como se tivessem plena capacidade de interagir em sociedade em condições de igualdade.

Veja-se que, no próprio parecer do projeto de lei que deu origem ao Estatuto da Pessoa com Deficiência apresentado no Senado Federal, foi referido que:

A Lei 13.146/2015, embora editada com o propósito de promover uma ampla inclusão das pessoas portadoras de deficiência, ao contrário, justamente aniquila a proteção dos incapazes, rompendo com a própria lógica dos direitos humanos.

Com efeito, a teoria das incapacidades existe para proteger o incapaz, ou seja, protege-se o indivíduo que não tem idade suficiente ou que padece de algum mal que lhe impede de discernir bem sua conduta, ressaltando-se que a proteção não se dá apenas em relação aos outros indivíduos e contra as situações da vida, mas, também (e talvez, sobretudo), em relação ao próprio incapaz, o qual pode representar um risco a si mesmo em algumas situações. Ao suprimir a incapacidade absoluta do portador de deficiência psíquica ou intelectual, o Estatuto contempla, da pior e mais prejudicial forma possível, o pressuposto de igualdade nele previsto, dando o mesmo tratamento para os desiguais.

No artigo "A destruição da teoria das incapacidades e o fim da proteção aos deficientes", publicado no site migalhas.com.br, em 08/04/2016, os autores Vitor Frederico Kümpel e Bruno de Ávila Borgarelli afirmam:

Voltando ao caso dos autos, é evidente que o demandante, interditado judicialmente desde 1987 (fl. 14), não possui discernimento para a prática dos atos da vida civil e, em razão disso, deve ser rigorosamente protegido pelo ordenamento jurídico, não podendo ser prejudicado pela fluência do prazo prescricional.

No artigo "Crítica à nova sistemática da incapacidade de fato segundo a Lei 13.146/15", publicado no site Jus Navigandi (jus.com.br), em 09/2015, os autores Marlon Tomazette e Rogério Andrader Cavalcanti Araújo, ao tratarem da questão da suspensão da prescrição e da decadência para o incapaz, afirmam:

Assim sendo, deve ser aplicado analogicamente à hipótese dos autos o disposto no inciso I do art. 198 do Código Civil.

Isso posto, passo ao exame dos consectários.

Correção Monetária e Juros

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Mantida a sentença que reconheceu o direito ao adicional de 25% previsto no artigo 45 da LBPS, contudo, o termo inicial deve recair na data em que o autor deixou o IPF, ou seja, 06/11/2006 (fl. 19).

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2016, na seqüência 8, disponibilizada no DE de 06/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.