DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIOS DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E DA ISONOMIA. INCAPACIDADE SUPERVENIENTE À CONCESSÃO DE...

DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIOS DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E DA ISONOMIA. INCAPACIDADE SUPERVENIENTE À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. ADICIONAL DE 25%. ARTIGO 45 DA LEI 8213/91. POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO.

1. A definição da proteção previdenciária devida ao segurado não deve ficar adstrita ao momento inicial de concessão de um benefício. Alterando-se os fatos, a cobertura previdenciária deve ser adaptada (modulada), podendo cessar ou, ao contrário, ser intensificada.

2. A compreensão restritiva do art. 45 da Lei 8.213/91 implica interpretação que viola, a um só tempo, o princípio da vedação da proteção insuficiente de direito fundamental e o princípio da isonomia (AC Nº 0007890-89.2015.4.04.9999/RS, Rel. Juiz Federal convocado Jose Antonio Savaris, TRF4, 5ª Turma, D.E. 08/09/2015; em citação à Rcl 4374, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/04/2013, DJ 04/09/2013 e ao RE 580963, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/04/2013, DJ 14/11/2013; respectivamente).

3. O adicional de que trata o art. 45 da Lei 8.213/91 tem como pressuposto de concessão o fato de o segurado se encontrar incapacitado de modo total e permanente, necessitando ainda de assistência contínua de outra pessoa, independentemente da espécie da aposentadoria de que seja titular.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação da parte autora, bem como para determinar a imediata implantação do adicional de 25% sobre o benefício de aposentadoria por idade, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Nádia Barbosa Polidori, representada por sua curadora Inara Polidori Celia, contra o INSS, visando o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor de seu benefício previdenciário de aposentadoria por idade, a contar da data em que passou a necessitar de cuidados especiais.

A sentença (Evento 28) julgou improcedente o pedido, com fulcro no art. 269, I, do CPC, e condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais), suspendendo a execução, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50.

Nas razões de apelação (Evento 38) a parte autora sustenta, em síntese, que faz jus ao adicional de 25%, pois sofreu uma hemorragia intracerebral hemisférica subcortical (CID I61.0) em 23/08/2013 que a deixou com uma lesão cerebral permanente, necessitando de auxílio para exercer suas atividades diárias. Afirma, ademais, que a não concessão do mencionado adicional para os aposentados por idade, especial ou por tempo de contribuição que carecem de assistência permanente de terceiro após o advento de suas aposentadorias, de forma igual aos aposentados por invalidez, gera flagrante violação ao tratamento isonômico e igualitário dos segurados do RGPS. Requer, afinal, o provimento do recurso, para reforma da sentença.

Apesar de intimado para oferecer contrarrazões (Eventos 39 e 40), o INSS renunciou ao prazo (Evento 41).

Por força do apelo da parte autora, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Recebo o recurso de apelação da parte autora, tendo em vista a sua tempestividade (Eventos 29 e 38).

Considerando que o INSS já foi intimado para contrarrazões (Eventos 39 e 40), tendo renunciado ao seu prazo (Evento 41), passo ao exame do apelo interposto.

 

Sobre a possibilidade de concessão do acréscimo de 25%, a Lei n. 8.213/91 assim dispõe:

Da leitura do citado dispositivo legal depreende-se que somente é cabível o recebimento do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) pelos segurados titulares de aposentadoria por invalidez que necessitem de assistência permanente de outra pessoa.

Cabe aqui ressaltar que vinha reconhecendo a possibilidade jurídica do acréscimo de 25% no caso de benefícios não vinculados à incapacidade do segurado, quando demonstrado que este dependia do auxílio permanente de terceira pessoa, como condição para sua adequada subsistência.

Entretanto, com o julgamento dos Embargos Infringentes n. 5022066-57.2012.404.7100/RS, Relator Des. Federal Celso Kipper, proferido em 03-11-2014, a Terceira Seção desta Corte firmou entendimento contrário, no sentido de que não é possível se estender a aplicação do acréscimo de 25% sobre o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa - disposto no artigo 45 da Lei n. 8.213/91 - a outras espécies de benefícios, por ausência de previsão legislativa, a saber:

No mesmo sentido, outros precedentes da Terceira Seção já apontavam para a improcedência de pedidos desse jaez, sendo agora ratificados:

Assim, diante da uniformização do tema pela Seção competente, curvo-me ao respectivo entendimento.

No caso em tela, como a parte autora é titular de aposentadoria por idade, não faz jus ao acréscimo de 25% sobre o seu benefício, razão pela qual deve ser negado provimento ao recurso.

 

A sentença resta mantida integralmente.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.

Pedi vista dos autos e, com a vênia da eminente Relatora, entendo que se impõe a reforma da r. sentença, nos termos da moderna jurisprudência da Quinta Turma, que não vem restringindo a concessão do referido adicional a aposentadoria por invalidez.

Como é cediço, este Colegiado vem admitindo a concessão do adicional de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no artigo 45 da Lei 8.213/91, aos segurados que já auferiam benefício diverso de aposentadoria por invalidez (Vide AG 0001005-20.2014.404.0000, Quinta Turma, Relator Des. Federal ROGERIO FAVRETO, D.E. 06-06-2014; AC nº 5002372-77.2014.404.7215, 5ª TURMA, Rel. Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, j. 18-06-2015; AC nº 0001670-41.2016.404.9999, 5ª TURMA, Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT, unânime, j. 19/04/2016; 5003074-14.2014.404.7121, 5ª TURMA, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, unânime, j. 16/02/2016).

De outra banda, embora a Colenda Terceira Seção tenha se dividido quanto ao tema por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes 0017373-51.2012.404.9999, Rel. Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, j. 24-07-2014, haja vista que aquele caso foi decidido em voto de desempate, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça admitiu a possibilidade de concessão do referido adicional a benefício diverso da aposentadoria por invalidez (REsp 1448664/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 02/06/2015). Além disso, não se pode olvidar que no, âmbito dos Juizados Especiais Federais, a TNU firmou entendimento no sentido de que o adicional previsto no artigo 45 da LBPS não se restringe aos beneficiários de aposentadoria por invalidez (PEDILEF 05010669320144058502, Rel. Juiz Federal Sérgio Queiroga, DJe 20-03-2015).

A questão reside em saber se o art. 45 da Lei 8.213/91 comporta somente interpretação restritiva ou se pode ser estendido a outras espécies de benefícios, destacadamente nas hipóteses em que o segurado é titular de aposentadoria por idade, especial ou tempo de contribuição. A esse respeito, vale citar o vaticínio do eminente Juiz Federal Jose Antonio Savaris, que em recente convocação para atuar nesta Turma deixou preciosa contribuição sobre o tema, assim deixando consignado no voto condutor do acórdão na AC Nº 0007890-89.2015.4.04.9999/RS, in verbis:

Portanto, harmonizando com o entendimento supramencionado, entendo que a ausência de menção expressa às demais espécies de aposentadoria no artigo 45 da LBPS, diversas da inativação por invalidez, não justifica que se proceda a uma interpretação restritiva da norma, ferindo, consequentemente, o tratamento isonômico entre os segurados aposentados que necessitam de assistência permanente de terceiro.

Na hipótese dos autos, deve ser reformada a sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do acréscimo de 25% sobre a aposentadoria por idade percebida pela autora desde 17-03-1992 (evento 27), a despeito da ausência de laudo pericial judicial, uma vez que a demandante necessita de cuidado permanente de terceiros, pois, em razão de estar acometida por hemorragia intracerebral hemisférica subcortical (CID I 61.0), ocorrida em 23/08/2013, conforme atestado do médico do evento 1.3, encontra-se interditada civilmente desde 12/08/2014 (evento 1.5).

Sendo assim, considerando que não houve requerimento na esfera administrativa e o INSS apresentou contestação quanto ao mérito (evento 7), o referido adicional deve ser pago a contar do ajuizamento (02/03/2015 - evento 1), nos termos do RE 631240, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014.

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

 

 

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

 O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

 

 

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

 

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários  prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

 Implantação do benefício

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma,  deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

 Conclusão

 

Reformada a sentença para conceder o adicional de 25% sobre a aposentadoria por idade percebida pela segurada que necessita de cuidados de terceiros.

 

 

Pedi vista dos autos em razão da divergência instaurada nesta Corte acerca do adicional de 25% de que trata o art. 45 da Lei 8.213/91.

Havia me alinhado a orientação retirada pela 3ª Seção, contudo, percebo que, alterada a composição, acabou prevalecendo, por maioria, no julgamento dos Embargos Infringentes nº 5001171-17.2013.4.04.7108, julgado na sessão do dia 30 de junho de 2016, a possibilidade de ser estendida aos demais benefícios em face do princípio da isonomia.

Confira-se:

Dessa forma, passo a adotar a recente orientação da 3ª Seção.

Ante o exposto, voto por com a devida vênia da eminente Relatora, dar provimento à apelação da parte autora, bem como para determinar a imediata implantação do adicional de 25% sobre o benefício de aposentadoria por idade.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/05/2016, na seqüência 272, disponibilizada no DE de 25/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA TAÍS SCHILLING FERRAZ (AUX. JUIZ FEDERAL LUIZ ANTÔNIO BONAT) NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, AGUARDA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, BEM COMO PARA DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO ADICIONAL DE 25% SOBRE O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR IDADE, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO, NOS TERMOS DO ART. 942 DO NCPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO EXTRAORDINÁRIA DE 30-6-2016, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/06/2016, na seqüência 15, disponibilizada no DE de 14/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE ACOMPANHANDO A RELATORA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2016, na seqüência 3, disponibilizada no DE de 21/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDAS A RELATORA E A DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, BEM COMO DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO ADICIONAL DE 25% SOBRE O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR IDADE. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ