DIREITO DA SAÚDE. AGRAVO DE INSTRUMENTO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PEMBROLIZUMABE (KEYTRUDA). NEOPLASIA MALIGNA DE PULMÃO. EC IV. DIRECIONAMENTO DA OBRI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5041458-25.2021.4.04.0000/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

AGRAVANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

AGRAVADO: ANDRE WALDOW

ADVOGADO: KELLIN JULIANA DO PRADO LIMA (OAB RS112192)

INTERESSADO: MUNICÍPIO DE PANAMBI/RS

INTERESSADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - ERGS contra decisão (evento 174, DESPADEC1, originário) do MMº Juízo Federal Substituto da 1ª VF de Cruz Alta que fixou o regime de cumprimento de tutela de urgência proferida com a finalidade de fornecer o medicamento Pembrolizumabe (Keytruda) à pessoa que padece de Neoplasia Maligna de Pulmão, EC IV, CID C 34.

A parte agravante insurge-se contra à obrigação de fornecimento da medicação e quanto à imposição de de multa em desfavor da Fazenda Pública, bem como de que esta seja aplicada antes do eventual descumprimento da decisão, sendo mais adequada a busca do bloqueio judicial de valores, medida menos gravosa para o cumprimento de decisões judiciais, a despeito de qualquer insurgência evidenciada.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (evento 2).

Foram apresentadas contrarrazões (evento 8, CONTRAZ1).

É o relatório.

VOTO

Na decisão preambular assim decidiu o eminente Juiz Federal Eduardo Tonetto Picarelli:

Inicialmente cabe referir que a concessão da tutela antecipada e seus fundamentos não foi objeto de impugnação pelo agravante, não fazendo parte da matéria devolvida a esta Corte. Debate-se, apenas, a forma de cumprimento da tutela de urgência pelos litisconsortes passivos.

Sobre a questão, não havendo dúvida quanto à legitimidade passiva dos réus e sendo solidária a responsabilidade destes na demanda, também são igualmente responsáveis pelo fornecimento e pelo ônus financeiro do serviço de saúde pleiteado e concedido. Cabe, todavia, direcionar o cumprimento da obrigação, nos termos do definido no Tema 793 do Supremo Tribunal Federal, em 23.05.2019, em que restou fixada a seguinte tese de repercussão geral:

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Assim sendo, considerando-se que a incorporação de novas tecnologias ao SUS é matéria atribuída pela Lei nº 8.080/90 ao Ministério da Saúde, nos termos do art. 19-Q do referido diploma legal, é da União a responsabilidade de suportar o ônus financeiro da dispensação de medicamento que ainda não se encontra disponível na rede pública, ressalvado o direito de ressarcimento acaso se pactue em comissão tripartite, distribuição diversa de competências, caso em que a compensação deverá se efetuar na esfera administrativa.

Ademais, tendo em vista que na Portaria SAS/MS nº 346, de 23/06/2008, editada pela Secretaria de Atenção à Saúde, restou assentado que o financiamento dos tratamentos oncológicos ministrados nos CACON's e UNACON's são sustentados pelo Ministério da Saúde por meio das denominadas APACs ONCO, reforça-se a obrigação da União em custear a referida medicação.

Caberá ao ERGS fornecer sua expertise na entrega da medicação ao agravado, de posse dos valores repassados pela União ou, a prudente critério do Juízo Singular, no caso de falha da União em cumprir sua obrigação, considerada a urgência do caso e esgotados os meios suasórios e coercitivos pertinentes, fornecer o medicamento com recursos próprios, garantido, também neste caso, o ressarcimento administrativo dos valores dispendidos.

No caso concreto, a determinação indivisa aos réus de fornecimento da medicação encontra-se em desacordo com as diretrizes fixadas no Tema 793 do STF, entretanto, não a sua atribuição ao Estado do RS, como pretendido pelo agravante. Isto porque ao Estado incumbe o fornecimento da medicação de posse dos valores transferidos pela União, na forma definida supra ou, ainda, de modo subsidiário, com direito ao devido ressarcimento administrativo.

Melhor sorte não assiste no que pertine à multa diária.

Inexiste qualquer vedação legal à imposição de multa diária em desfavor da Fazenda Pública, posição largamente adotada por esta Corte, ressoando orientação do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. POSSIBILIDADE.1. porquanto "a particularidade de impor obrigação de fazer ou de não fazer à Fazenda Pública não ostenta a propriedade de mitigar, em caso de descumprimento, a sanção de pagar multa diária, conforme prescreve o § 5º do art. 461 do CPC/1973. E, em se tratando do direito à saúde, com maior razão deve ser aplicado, em desfavor do ente público devedor, o preceito cominatório, sob pena de ser subvertida garantia fundamental. Em outras palavras, é o direito-meio que assegura o bem maior: a vida".2. "É possível a fixação de astreintes em mandado de segurança, inexistindo óbice à sua imposição sobre a autoridade coatora se esta, sem justo motivo, causar embaraço ou deixar de cumprir a obrigação de fazer" (AgInt no REsp 1.703.807/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20/8/2018).3. Recurso Especial provido.(REsp 1838446/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 19/12/2019)

ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. TRATAMENTO REALIZADO PELO SUS. MULTA. 1. A União, Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos. 2. A solidariedade não induz litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, cabendo à parte autora a escolha daquele contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais. Se a parte escolhe litigar somente contra um ou dois dos entes federados, não há a obrigatoriedade de inclusão dos demais. 3. Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fornecidos por entes políticos, deve a parte autora comprovar a sua atual necessidade e ser aquele medicamento requerido insubstituível por outro similar/genérico no caso concreto. 4. Possível a aplicação de multa por dia de descumprimento, na esteira do art. 461, § 4º, do CPC, se for suficiente e compatível com a obrigação, não podendo, pois, ser exorbitante ou desproporcional, sob pena de ineficaz e desmoralizadora do próprio comando judicial. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5051146-84.2016.404.0000, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/01/2017)

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. CPC/2015. NÃO CONHECIMENTO. PENSÃO POR MORTE. MULTA DIÁRIA. FIXAÇÃO. VALOR DA MULTA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. PRAZO. 1. Inobstante os termos da Súmula 490 do Superior Tribunal ressalvar as sentenças ilíquidas da dispensa de reexame necessário, a remessa oficial, na espécie, não deve ser conhecida, a teor do que dispõe o artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC de 2015. 2. Mesmo que a RMI do benefício seja fixada no teto e que sejam pagas as parcelas referentes aos últimos cinco anos com juros e correção monetária, o valor da condenação não excederá a quantia de mil salários mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário. 3. A multa diária tem espaço quando houver resistência ao cumprimento da decisão judicial e pressupõe a intimação prévia do ente público para o atendimento da ordem. 4. Hipótese em que autarquia não restabeleceu o benefício previdenciário, conforme determinado em antecipação de tutela no curso do processo, mesmo após a fixação de multa diária, a qual foi reiterada na sentença em que confirmada a medida antecipatória. 5. Precedentes desta Corte consideram razoável a fixação da multa diária em R$ 100,00, quantia suficiente para compelir o ente público a cumprir o comando judicial. Cabível a redução do montante fixado pelo magistrado a título de astreinte (R$ 2.000,00), que se mostra excessivo. 6. A 3ª Seção desta Corte entende como razoável o estabelecimento de prazo de 45 dias para implantação do benefício. No caso em apreço, o INSS não cumpriu a antecipação de tutela deferida no curso do processo, de modo que a determinação de implantação imediata do benefício, a partir da intimação da sentença, não se mostra desarrazoada. (TRF4, AC 5015019-84.2020.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, juntado aos autos em 07/10/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. PERIGO DE DANO E VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO. MULTA. 1. Os requisitos para a concessão da tutela de urgência são a probabilidade do direito pleiteado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida. 2. A apresentação de laudo médico atestando a incapacidade da autora para o trabalho, evidencia a probabilidade do direito alegado. 3. A natureza alimentar do benefício e a ausência de renda capaz de assegurar a sobrevivência digna da autora assinalam o perigo de dano. 4. A fixação de multa diária pressupõe a intimação prévia do ente público para cumprimento da obrigação. (TRF4, AG 5018333-62.2020.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 01/10/2020)

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E DEFINITIVA. REABILITAÇÃO IMPRATICÁVEL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. CUSTAS PROCESSUAIS. MULTA COMINATÓRIA. 1. É devida a aposentadoria por invalidez quando a perícia judicial permite concluir que a parte autora está incapacitada para a sua atividade habitual, e, por suas condições pessoais, se mostra impraticável a reabilitação para outra atividade. 2. A circunstância de ter o laudo pericial registrado a possibilidade de recuperação laborativa condicionada à realização de procedimento cirúrgico, ao qual a parte autora não está obrigada a se submeter, aliada às condições pessoais que evidenciam a impossibilidade de reabilitação para atividade diversa, autoriza a concessão de aposentadoria por invalidez. 3. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. 4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança. 6. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Estado do Rio Grande do Sul, mas deve pagar eventuais despesas processuais. 7. Cabível a fixação de multa por descumprimento de obrigação de fazer, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 8. Quanto ao valor das astreintes, a Terceira Seção desta Corte passou a entender que a fixação de multa diária cominatória no montante de R$ 100,00 (cem reais) por dia se afigura suficiente e adequada para garantir o cumprimento da obrigação (v.g AC n. 0021976-70.2012.404.9999/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-09-2013). (TRF4 5029999-70.2019.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, juntado aos autos em 18/09/2020)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. IMPOSIÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA (ASTREINTES) AO PODER PÚBLICO. POSSIBILIDADE. ARTS. 536 E 537 DO CPC. REDUÇÃO. ADEQUAÇÃO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. I. É firme, na jurisprudência, o entendimento no sentido do cabimento de multa por descumprimento de ordem judicial, inclusive contra o Poder Público, com fundamento nos arts. 536 e 537 do Código de Processo Civil (art. 461 do CPC/1973). II. A função das astreintes é superar a recalcitrância do devedor em cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer que lhe foi imposta, incidindo esse ônus a partir da negativa de adimpli-la voluntariamente, após a devida ciência. III. A cominação de multa para o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer constitui instrumento de coerção e como tal não faz coisa julgada material, podendo, a requerimento da parte ou ex officio, ser reduzida ou até mesmo suprimida, caso sua imposição não se mostre mais necessária (STJ, 1ª Seção, REsp 1.474.665/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 26/04/2017, DJe 22/06/2017). IV. Configurada a demora injustificada no cumprimento de ordem judicial, é devida a fixação de multa para assegurar a eficiência da tutela jurisdicional. V. Outrossim, o valor arbitrado a esse título não se mostra excessivo, nem destoa daquele ordinariamente utilizado por esta Corte em casos similares. (TRF4, AG 5007050-42.2020.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 09/10/2020).

No que toca à alegação de que a medida adotada é mais gravosa para o Erário Público, sendo mais adequado o bloqueio de valores diretamente das contas bancárias do Estado do Rio Grande do Sul para a viabilização do cumprimento da tutela antecipada, tenho que não é capaz de superar a decisão proferida. Isto porque, nos termos do art. 537, caput, do Código de Processo Civil, basta que a multa seja suficiente e compatível com o cumprimento desejado, inexistindo qualquer hierarquia entre as diversas formas possíveis de cumprimento da tutela de urgência.

Quanto à imposição preventiva da multa, antes mesmo do cumprimento, observa-se que as diretrizes supra expostas pela jurisprudência, em especial a relativa à necessidade de prévia intimação para o cumprimento e a concessão de tempo adequado para o cumprimento da medida, foram atendidas. No caso concreto, providências que atendem às diretrizes legalmente exigidas, sendo de apontar que ainda atendem ao princípio da boa-fé, afastando a possibilidade de surpreender a parte com a posterior imposição da multa e a necessidade de dar celeridade ao rito, por conta da urgência da medida.

Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

Não vindo aos autos nenhuma informação atual capaz de modificar os fundamentos da decisão inicial, adoto-os como razões de decidir.

Acrescento, tão somente, que ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir do recurso.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002904110v2 e do código CRC 6748753b.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5041458-25.2021.4.04.0000/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

AGRAVANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

AGRAVADO: ANDRE WALDOW

ADVOGADO: KELLIN JULIANA DO PRADO LIMA (OAB RS112192)

INTERESSADO: MUNICÍPIO DE PANAMBI/RS

INTERESSADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

EMENTA

DIREITO DA SAÚDE. agravo de instrumento FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PEMBROLIZUMABE (KEYTRUDA). NEOPLASIA MALIGNA DE PULMÃO. EC iv. Direcionamento da obrigação. tema 793 do stf. ASTREINTES. DESCUMPRIMENTO. MINORAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Por conta da solidariedade, a responsabilidade pelo cumprimento da decisão judicial é igual entre os demandados, sendo o caso de se apontar o órgão responsável pelo cumprimento e o direito de ressarcimento, nos termos do Tema 793 do STF, ressalvado que o ressarcimento se há de processar na esfera administrativa. Precedente da Corte. 2. Possível a aplicação de multa diária à Fazenda Pública na hipótese de descumprimento, se suficiente e compatível com a obrigação, não podendo, pois, ser exorbitante ou desproporcional, sob pena de ineficaz e desmoralizadora do próprio comando judicial. Precedentes do STJ.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de dezembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002904111v5 e do código CRC 42d5d666.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 16/12/2021, às 13:45:8

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/12/2021 A 14/12/2021

Agravo de Instrumento Nº 5041458-25.2021.4.04.0000/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PRESIDENTE: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO

AGRAVANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

AGRAVADO: ANDRE WALDOW

ADVOGADO: KELLIN JULIANA DO PRADO LIMA (OAB RS112192)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juíza Federal ANDRÉIA CASTRO DIAS MOREIRA

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 24/12/2021 04:02:34.