Apelação Cível Nº 5000155-74.2022.4.04.7120/RS
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000155-74.2022.4.04.7120/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
RELATÓRIO
C. A. G. G. interpôs recurso de apelação (), em demanda proposta em 17/02/2022, contra sentença proferida em 19/12/2022 (), que julgou o pedido formulado formulado na inicial nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO EXTINTO o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso IX, do Código de Processo Civil.
Face à sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios da ex adversa, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, em conformidade com o art. 85, § 3°, inciso I, § 4º e § 6º, do Código de Processo Civil, atualizado até o efetivo pagamento pelo IPCA-E. Ressalto, porém, que a exigibilidade de tais valores resta suspensa em virtude dos efeitos da gratuidade de justiça deferida ao evento 03.
Condeno a parte autora, outrossim, a ressarcir os honorários da perícia realizada no feito, a favor da Justiça Federal de 1ª Instância da Seção Judiciária do RS, valores cuja exigibilidade resta igualmente suspensa em virtude dos efeitos da gratuidade de justiça.
Considerando a necessidade de deslocamento do perito médico para realização da prova pericial, bem como sua especialização e a complexidade do trabalho realizado, homologo o valor dos honorários periciais em R$ 300,00, com base no art. 28, § 1º, I e III da Resolução 305/2014 do CJF.
Tendo em vista a extinção do processo sem resolução do mérito, interposta a apelação, venham conclusos para juízo de retratação (art. 485, § 7º, do CPC). Mantido o teor da sentença, cite-se/intime-se a parte ré para apresentar contrarrazões no prazo legal (art. 183, caput, e/ou art. 1.010, § 1º, ambos do CPC). Após, deve ser dada vista ao recorrente caso sejam suscitadas pelo recorrido as matérias referidas no § 1º do art. 1.009, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo. Por fim, remetam-se os autos ao Egrégio TRF da 4ª Região, nos termos do 1.010, § 3º, do Código de Processo Civil.
Espécie não sujeita ao reexame necessário.
Transitada em julgado, nada sendo requerido, dê-se baixa e arquive-se.
Publicação automática.
Sem necessidade de registro.
Intimem-se.
Apelou o causídico (), em síntese, defendendo que a sentença deixou de apreciar adequadamente a causalidade incidente. Requereu a majoração dos honorários na fase recursal, bem como a extensão da gratuidade de justiça que amparou o falecido autor.
Foram apresentadas contrarrazões ( e ).
O patrono da parte requereu gratuidade de justiça ( e ).
Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
Foi determinado o recolhimento em dobro do preparo, tendo a parte apresentado embargos declaratórios () e efetuado o devido preparo ().
VOTO
Recebimento do recurso
Importa referir que a apelação deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.
Da remessa oficial
Conheço da remessa oficial, nos termos do art. 496, I, do CPC, a considerar que a causa é de valor inestimável.
Anote a Secretaria.
Da gratuidade de justiça
Deferido o pedido de gratuidade da justiça ao patrono do falecido autor, que ora interpõe recurso ().
Da perda do objeto da demanda
No que toca à dispensação medicamentosa, perdeu objeto o pedido, o que apresenta efeitos na distribuição dos ônus sucumbenciais.
Considerando-se o óbito do autor () e diante de ser o direito postulado personalíssimo, a uníssona jurisprudência desta Corte considera que há perda do objeto da demanda, devendo ser observado o princípio da causalidade:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRESTAÇÃO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. PERDA DO OBJETO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. 1. Proveniente o óbito do autor e diante do caráter personalíssimo da prestação de saúde, ocorre a perda superveniente do objeto da ação, o que impõe a extinção da causa sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, IX, do Código de Processo Civil. 2. Diante da perda superveniente do objeto da ação, impõe-se a condenação em honorários sucumbenciais a quem deu causa à instauração do litígio judicial. (TRF4, AC 5003195-02.2019.4.04.7110, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/04/2021)
DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. FALECIMENTO APÓS DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PERDA DE OBJETO. EXTINÇÃO DA AÇÃO. SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. 1. Diante do falecimento do autor, resta configurada a perda do objeto da ação. O direito ao fornecimento de medicamentos pelo Poder Público é intransmissível, em razão de sua natureza personalíssima, impondo-se a extinção do feito, nos termos do art. 485, IX e § 3º, do NCPC. 2. Considerando que foi deferida a tutela de urgência, houve um exame sumário da prova até então apresentada com juízo favorável às alegações da requerente, sendo reputada a verossimilhança do pedido inicial. Neste contexto, devem ser os réus condenados ao pagamento dos honorários de sucumbência. 3. Nas ações que versam sobre fornecimento de medicamento, a fixação dos honorários advocatícios deve se dar de forma equitativa, pois a demanda possui valor econômico inestimável por se tratar de tutela da saúde, sendo aplicáveis as disposições do art. 85, § 8º do CPC/15. 4. Considerando o tempo de tramitação da ação e as diligências necessárias fixo a verba honorária em R$ 3.000 (três mil reais), porquanto em consonância com decisões desta Corte em ações dessa natureza. 5. A norma contida no art. 4, inc. I, da Lei n.º 9.289/96 é clara ao isentar os Estados-membros do pagamento de custas no âmbito da Justiça Federal de primeiro e segundo graus. (TRF4, AC 5006385-66.2021.4.04.7121, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 17/06/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ÓBITO DA PARTE AUTORA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ART. 485, IX, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA CASUALIDADE. ART. 85, § 10º, DO CPC. 1. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Pacífica é a jurisprudência no sentido de que, na hipótese de extinção do feito por perda de objeto decorrente de fato superveniente, a verba honorária deve ser arbitrada observando-se o princípio da causalidade. Este determina sua imposição à parte que deu causa à demanda ou ao incidente processual. 2. No caso concreto, não é possível verificar a probabilidade de procedência da demanda; assim, respeitando os limites do efeito devolutivo do recurso de apelação interposto, exclui-se a condenação do Estado ao pagamento de honorários. (TRF4, AC 5004350-90.2021.4.04.7006, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 04/08/2022)
MEDICAMENTOS. ÓBITO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO DA AÇÃO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARTIGO 85, § 10 DO CPC. CAUSALIDADE. 1. Nas ações versando sobre fornecimento de medicamentos e tratamentos de saúde, o óbito do autor acarreta a perda superveniente do objeto da ação, por consequência, sua extinção sem julgamento do mérito. 2. Na dicção do artigo 85, §10, do Código de Processo Civil, nos casos de perda do objeto, os honorários serão devidos por quem deu causa ao processo. 3. Devido à probabilidade de procedência da demanda, cabível a condenação da parte ré ao pagamento de honorários ao advogado da parte autora. 4. Segundo o entendimento desta Turma, a fixação dos honorários advocatícios, nas demandas desta natureza, deve ser feita com base no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, por apreciação equitativa, cujo montante está sendo fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais) pro rata, independente dos entes que integram a lide. (TRF4, AC 5011962-64.2021.4.04.7205, NONA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 26/07/2022)
Veja-se, a propósito do tema, o precedente a seguir:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. USUCAPIÃO. PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECONHECIMENTO DE ÁREAS PÚBLICAS NÃO USUCAPÍVEIS. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO CONSOANTE O PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. 1. Trata-se, na origem, de Ação de Usucapião na qual se postula o reconhecimento de domínio sobre área situada na localidade de Curralinhos, no Município de Passo de Torres, com a extensão de 21.070,00m² (vinte e um metros e setenta centímetros quadrados). 2. Nas instâncias ordinárias, o pedido foi julgado parcialmente procedente, sob o fundamento de que "diante da demarcação levada a efeito pela SPU, resta claro que parte do bem objeto da lide constitui área de marinha e seus acrescidos, e, como tal, não pode ser usucapida". Quanto aos honorários, o Tribunal de origem entendeu que houve sucumbência recíproca. 3. De acordo com o princípio da causalidade, "a parte que deu causa à instauração do processo deve responder pelo pagamento das respectivas despesas" (REsp 1.824.961/RJ, Relator Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 27.8.2019). No caso, a União resistiu tão somente à pretensão de usucapir a porção de terra delimitada como terreno de marinha, tendo inclusive reconhecido que "a área possível de usucapir é, portanto, 20.445,26m²". As instâncias ordinárias acolheram essa alegação, de modo que não houve sucumbência alguma da Fazenda Pública, que apenas defendeu e teve reconhecido seu direito em processo ao qual não deu causa, razão pela qual deve ser afastada a sucumbência recíproca. Nesse sentido: "tendo a União contestado a ação de usucapião tão somente para pleitear a exclusão da faixa do terreno de marinha, o que foi, ao final, acolhido, não lhe cabe, nem mesmo em parte, a obrigação de arcar com os honorários advocatícios e as despesas processuais, haja vista não ter dado causa à lide, bem como ter obtido integral êxito em sua resistência" (REsp 572.838/SC, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 01/02/2012). 4. Agravo Interno provido, a fim de dar-se provimento ao Recurso Especial. (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1810391 2019.01.12374-2, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:19/12/2019 ..DTPB:.)
Cabe, deste modo, definir quem deu causa ao ajuizamento da demanda.
O direito fundamental à saúde está reconhecido pela Constituição Federal, nos seus arts. 6º e 196, como legítimo direito social fundamental do cidadão, que deve ser garantido através de políticas sociais e econômicas.
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Não se trata de direito absoluto, uma vez que é desarrazoado exigir do Estado custear todo e qualquer tratamento de saúde aos cidadãos, sob pena de instaurar uma desordem administrativa e inviabilizar o funcionamento do SUS.
É certo que a atribuição de formular e implantar políticas públicas na defesa da saúde da população é do Executivo e do Legislativo, entretanto, não pode o Judiciário se furtar de seu múnus público quando chamado para apreciar alegações de desrespeito a direitos fundamentais individuais e sociais, entre eles o direito à saúde do cidadão.
O egrégio Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária de 17/03/2010, no Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 175, definiu alguns parâmetros para solução judicial dos casos que envolvem direito à saúde:
(a) a inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente;
(b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a doença que acomete o paciente;
(c) a aprovação do medicamento pela ANVISA; e
(d) a não configuração de tratamento experimental.
Na mesma senda, o egrégio Superior Tribunal de Justiça estabeleceu (Tema 106) requisitos para fins de concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (REsp 1657156/RJ, rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Seção, DJe 04/05/2018).
O leading case está assim ementado:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.
1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos.
2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados.
3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106).
Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas.
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015.
Cabe referir que, com a finalidade de criar uma diretriz institucional para a dispensação de medicamentos no âmbito do SUS, em especial diante da necessidade de incorporar novas tecnologias cuja eficácia e adequação fossem comprovadas, de modo a constituirem-se em parte da assistência terapêutica integral fornecida pelo SUS, foi alterada a Lei nº 8.080/90 pela Lei nº 12.401/2011, que criou um procedimento, a cargo do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS - CONITEC.
De especial interesse para a apreciação do caso concreto, os artigos 19-M e 19-Q fornecem diretrizes para a dispensação medicamentosa que considero relevantes:
Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6o consiste em:
I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P;
Art. 19-P. Na falta de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, a dispensação será realizada:
I - com base nas relações de medicamentos instituídas pelo gestor federal do SUS, observadas as competências estabelecidas nesta Lei, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite;
II - no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores estaduais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Bipartite;
III - no âmbito de cada Município, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores municipais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada no Conselho Municipal de Saúde.”
Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS. (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)
§ 1º A Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, cuja composição e regimento são definidos em regulamento, contará com a participação de 1 (um) representante indicado pelo Conselho Nacional de Saúde, de 1 (um) representante, especialista na área, indicado pelo Conselho Federal de Medicina e de 1 (um) representante, especialista na área, indicado pela Associação Médica Brasileira. (Redação dada pela Lei nº 14.655, de 2023)
§ 2o O relatório da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS levará em consideração, necessariamente: (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)
I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, produto ou procedimento objeto do processo, acatadas pelo órgão competente para o registro ou a autorização de uso; (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)
II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às tecnologias já incorporadas, inclusive no que se refere aos atendimentos domiciliar, ambulatorial ou hospitalar, quando cabível. (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)
§ 3º As metodologias empregadas na avaliação econômica a que se refere o inciso II do § 2º deste artigo serão dispostas em regulamento e amplamente divulgadas, inclusive em relação aos indicadores e parâmetros de custo-efetividade utilizados em combinação com outros critérios. (Incluído pela Lei nº 14.313, de 2022)
Art. 19-R. A incorporação, a exclusão e a alteração a que se refere o art. 19-Q serão efetuadas mediante a instauração de processo administrativo, a ser concluído em prazo não superior a 180 (cento e oitenta) dias, contado da data em que foi protocolado o pedido, admitida a sua prorrogação por 90 (noventa) dias corridos, quando as circunstâncias exigirem. (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)
§ 1o O processo de que trata o caput deste artigo observará, no que couber, o disposto na Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e as seguintes determinações especiais: (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)
I - apresentação pelo interessado dos documentos e, se cabível, das amostras de produtos, na forma do regulamento, com informações necessárias para o atendimento do disposto no § 2o do art. 19-Q; (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)
II - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)
III - realização de consulta pública que inclua a divulgação do parecer emitido pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS; (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)
IV - realização de audiência pública, antes da tomada de decisão, se a relevância da matéria justificar o evento. (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)
V - distribuição aleatória, respeitadas a especialização e a competência técnica requeridas para a análise da matéria; (Incluído pela Lei nº 14.313, de 2022)
VI - publicidade dos atos processuais. (Incluído pela Lei nº 14.313, de 2022)
(...)
§ 3º O procedimento referido no caput deste artigo tramitará em regime prioritário quando se tratar de análise de medicamento, de produto ou de procedimento relacionado à assistência da pessoa com câncer. (Incluído pela Lei nº 14.758, de 2023)
Observa-se que foi definido legalmente conceito de assistência integral de saúde de modo a equilibrar a necessidade do cidadão de um tratamento que seja mais eficaz e os limitados recursos do sistema de saúde para alcançar esta finalidade.
Considero que tais parâmetros encontram-se dentro daquilo que razoavelmente pode ser exigido do Estado pelo cidadão, levando em consideração o princípio da isonomia e os termos do princípio da reserva do possível. Ou seja, na dispensação medicamentosa deve-se levar em consideração o alcance do medicamento a todos os cidadãos em situação similar o que, no caso de medicamentos de alto custo, deve ser não somente possível, mas também sustentável.
Relevante, ainda, para o tratamento da matéria é a avaliação do alto custo do medicamento postulado, diante das diretrizes fixadas no julgamento do Tema 06 do Supremo Tribunal Federal (RE 566471, julgado em 11/03/2020, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, por maioria, vencido Min. Luiz Edson Facchin) que apontou que o Estado não está obrigado a fornecer medicamento de alto custo não incluído nas políticas públicas públicas de saúde, salvo comprovada imprescindibilidade do medicamento ou tratamento e hipossuficiência do requerente. O referido julgamento foi finalizado no dia 20/09/2024 e apresenta paralelismo com o julgamento do Tema 1234 também da Corte Suprema:
1. A ausência de inclusão de medicamento nas listas de dispensação do Sistema Único de Saúde - SUS (RENAME, RESME, REMUME, entre outras) impede, como regra geral, o fornecimento do fármaco por decisão judicial, independentemente do custo. 2. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos, cujo ônus probatório incumbe ao autor da ação: (a) negativa de fornecimento do medicamento na via administrativa, nos termos do item '4' do Tema 1234 da repercussão geral; (b) ilegalidade do ato de não incorporação do medicamento pela CONITEC, ausência de pedido de incorporação ou da mora na sua apreciação, tendo em vista os prazos e critérios previstos nos artigos 19-Q e 19-R da Lei nº 8.080/1990 e no Decreto nº 7.646/2011; (c) impossibilidade de substituição por outro medicamento constante das listas do SUS e dos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas; (d) comprovação, à luz da medicina baseada em evidências, da eficácia, acurácia, efetividade e segurança do fármaco, necessariamente respaldadas por evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados e revisão sistemática ou meta-análise; (e) imprescindibilidade clínica do tratamento, comprovada mediante laudo médico fundamentado, descrevendo inclusive qual o tratamento já realizado; e (f) incapacidade financeira de arcar com o custeio do medicamento. 3. Sob pena de nulidade da decisão judicial, nos termos do artigo 489, § 1º, incisos V e VI, e artigo 927, inciso III, § 1º, ambos do Código de Processo Civil, o Poder Judiciário, ao apreciar pedido de concessão de medicamentos não incorporados, deverá obrigatoriamente: (a) analisar o ato administrativo comissivo ou omissivo de não incorporação pela CONITEC ou da negativa de fornecimento da via administrativa, à luz das circunstâncias do caso concreto e da legislação de regência, especialmente a política pública do SUS, não sendo possível a incursão no mérito do ato administrativo; (b) aferir a presença dos requisitos de dispensação do medicamento, previstos no item 2, a partir da prévia consulta ao Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NATJUS), sempre que disponível na respectiva jurisdição, ou a entes ou pessoas com expertise técnica na área, não podendo fundamentar a sua decisão unicamente em prescrição, relatório ou laudo médico juntado aos autos pelo autor da ação; e (c) no caso de deferimento judicial do fármaco, oficiar aos órgãos competentes para avaliarem a possibilidade de sua incorporação no âmbito do SUS. Por fim, determinou, tal como no Tema 1.234, que essas teses sejam transformadas em enunciado sintetizado de súmula vinculante, na forma do art. 103-A da Constituição Federal, com a seguinte redação: "A concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, deve observar as teses firmadas no julgamento do Tema 6 da Repercussão Geral (RE 566.471)".
Colho o ensejo, ainda, para citar as diretrizes do item IV, do julgamento doTema 1234 do STF:
IV – Análise judicial do ato administrativo de indeferimento de medicamento pelo SUS 4) Sob pena de nulidade do ato jurisdicional (art. 489, § 1º, V e VI, c/c art. 927, III, §1º, ambos do CPC), o Poder Judiciário, ao apreciar pedido de concessão de medicamentos não incorporados, deverá obrigatoriamente analisar o ato administrativo comissivo ou omissivo da não incorporação pela Conitec e da negativa de fornecimento na via administrativa, tal como acordado entre os Entes Federativos em autocomposição no Supremo Tribunal Federal. 4.1) No exercício do controle de legalidade, o Poder Judiciário não pode substituir a vontade do administrador, mas tão somente verificar se o ato administrativo específico daquele caso concreto está em conformidade com as balizas presentes na Constituição Federal, na legislação de regência e na política pública no SUS. 4.2) A análise jurisdicional do ato administrativo que indefere o fornecimento de medicamento não incorporado restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato de não incorporação e do ato administrativo questionado, à luz do controle de legalidade e da teoria dos motivos determinantes, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvada a cognição do ato administrativo discricionário, o qual se vincula à existência, à veracidade e à legitimidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção, a sujeitar o ente público aos seus termos. 4.3) Tratando-se de medicamento não incorporado, é do autor da ação o ônus de demonstrar, com fundamento na Medicina Baseada em Evidências, a segurança e a eficácia do fármaco, bem como a inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS. 4.4) Conforme decisão da STA 175-AgR, não basta a simples alegação de necessidade do medicamento, mesmo que acompanhada de relatório médico, sendo necessária a demonstração de que a opinião do profissional encontra respaldo em evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados, revisão sistemática ou meta-análise.
Deste modo, a atuação do Judiciário se qualifica e justifica quando visa assegurar o efetivo fornecimento de medicamentos ou outras prestações de saúde integrados à política de saúde vigente e que não estejam sendo fornecidos ou, excepcionalmente, quando o SUS não fornece tratamento eficaz, não oferece qualquer tratamento ou, ainda, quando, especialmente quando se trata de aumento de sobrevida ou de qualidade de vida, apresentando o medicamento ou tratamento postulado eficácia diversa da opção indicada pelo SUS, sendo, de qualquer sorte, de se buscar observar as diretrizes da CONITEC, nos termos do art. 19-Q da Lei nº 8.080/90, naquilo que se revele adequado.
Observo, ainda, que a CONITEC, além de expedir Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) apresenta, no caso dos tratamentos oncológicos, as Diretrizes Diagnósticas e Terapêuticas (DDT), fundamentadas em evidências científicas, que nos termos do próprio site (http://conitec.gov.br/index.php/protocolos-e-diretrizes), constituem documento que não se restringe às tecnologias incorporadas no SUS, mas sim, ao que pode ser oferecido a este paciente, considerando o financiamento repassado aos centros de atenção e a autonomia destes na escolha da melhor opção para cada situação clínica.
Deste modo, é lastreado nas referidas diretrizes que o tratamento oncológico pelo SUS, em que os medicamentos são fornecidos pelos estabelecimentos de saúde credenciados pelo SUS, habilitados em oncologia, na qualidade de UNACON (Unidade de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia) e CACON (Centro de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia), aos quais cabe prestar assistência especializada e integral ao paciente.
Não por outra razão foi editada a Súmula nº 99 desta Corte, segundo a qual a determinação judicial de dispensação de medicamento oncológico será feita exclusivamente por estabelecimentos credenciados à Rede de Atenção Oncológica, ou seja, através de CACONS ou UNACONS.
Todavia, para que se possa aferir se a prescrição médica afeiçoa-se às diretrizes da Medicina Baseada em Evidências - MBE não basta a prescrição médica do assistente técnico da parte, ainda que ele seja médico vinculado a CACON/UNACON.
Isto porque o deferimento de tutela de saúde antecipadamente exige a realização a produção de prova extreme de dúvida sobre a eficácia do medicamento ou tratamento para o caso concreto, na linha do entendimento firmado nesta Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PRÉVIA.
1. A judicialização da política pública de distribuição de medicamentos deve obedecer a critérios que não permitam que o Judiciário faça as vezes da Administração, bem como que não seja convertido em uma via que possibilite a um paciente burlar o fornecimento administrativo de medicamentos, garantindo seu tratamento sem que se leve em consideração a existência de outros cidadãos na mesma ou em piores circunstâncias.
2. O deferimento de tratamentos de saúde antecipadamente, sem a realização a produção de provas além das prescrições do médico assistente encontra óbice no entendimento desta Corte, contido no enunciado da Súmula 101.
3. Em que pese o laudo da médica que assiste à agravada tenha sido lavrado por profissional vinculado ao UNACON que a atende (evento 1 - LAUDO8), tenho que não há prova da verossimilhança das alegações a ponto de justificar o afastamento do entendimento unificado por esta Corte quanto à realização da perícia prévia para a análise da tutela antecipada, já determinada pelo juízo a quo.
4. Assim, não demonstrada a verossimilhança do pleito, ao menos em uma análise preliminar, prudente que se decida a respeito da antecipação após haver segurança nos autos de que a prescrição está amparada pela medicina baseada em evidências. (AG 5026134-97.2018.4.04.0000, rel. Des. Marga Inge Barth Tessler, 3ª Turma, julgado em 02/10/2018)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PROVA PERICIAL.
- O direito fundamental à saúde é assegurado nos arts. 6º e 196 da Constituição Federal e compreende a assistência farmacêutica (art. 6º, inc. I, alínea d, da Lei n.º 8.080/90), cuja finalidade é garantir a todos o acesso aos medicamentos necessários para a promoção e tratamento da saúde.
- In casu, é indispensável a realização de perícia médica judicial para elucidar questões atinentes à real eficácia do medicamento e ao esgotamento das alternativas terapêuticas disponibilizadas pela rede pública. (AG 5019134-46.2018.4.04.0000, rel. Des. Vivian Josete Pantaleão Caminha, 3ª Turma, julgado em 19/09/2018)
Trata-se de orientação consolidada na Súmula 101 desta Corte: Para o deferimento judicial de prestações de saúde não inseridas em um protocolo pré-estabelecido, não basta a prescrição do médico assistente, fazendo-se necessária a produção de provas atestando a adequação e a necessidade do pedido.
Assentados tais pontos, passo a analisar o caso concreto.
O falecido autor requereu nesta demanda o fornecimento do medicamento Sorafenibe para o tratamento de Hepatocarcinoma metastático ().
O laudo pericial () indicou que o medicamento é registrado na ANVISA e foi avaliado pela CONITEC, que considerou que o medicamento obteve eficácia superior ao placebo.
As Diretrizes Diagnósticas e Terapêuticas - DDT do Câncer de Fígado no Adulto, aprovadas pela Portaria SAS/MS, nº 602, de 26/06/2012, indicam o Sorafenibe como uma das opções de tratamento do Hepatocarcinoma. Observe-se:
Quando a doença é irressecável, a embolização arterial do tumor pode reduzir suas dimensões, tornando-o passível de cirurgia radical em alguns doentes e controlar temporariamente os sintomas, porém não há demonstração de que promova aumento de do tempo de sobrevida[35,36]. O procedimento consiste na cateterização e injeção pela artéria hepática direita ou esquerda de quimioterapia antineoplásica, contraste rádio-opaco e um agente embolizante, para promover a necrose tumoral e mínima lesão do tecido hepático normal. Diversos agentes embolizantes podem ser usados, como partículas de Gelfoam, microesferas de acetato de polivinila e esferas carregadas com quimioterápicos[37,38]. O procedimento pode ser associado à IPE e está indicado para doentes com capacidade funcional 0, 1 ou 2 (escala de Zubrod), com tumor ocupando menos de 50% do volume hepático, com função hepática e renal preservadas, na ausência de tumor extra-hepático, trombose da veia porta, infecção ativa, colestase ou comorbidades clinicamente não compensadas[39,40].
Há limitada evidência científica de que quimioterapia sistêmica paliativa resulte em benefícios clinicamente relevantes para doentes com hepatocarcinoma, resultando na maioria dos estudos em baixas taxas de resposta (menor que 20%) e sobrevida mediana de 8 a 10 meses. Há relatos do uso de esquemas terapêuticos com doxorrubicina, cisplatina, 5-fluorouracila, interferon, epirubicina, capecitabina, gemcitabina, oxaliplatina, bevacizumabe, erlotinibe, sunitinibe ou sorafenibe, como agentes únicos ou em associação[41-48]; destes antineoplásicos, apenas o sorafenibe conta com evidências de alguma vantagem terapêutica, em termos de eficácia, provenientes de estudos multicêntricos de fase III, em que seu uso foi comparado com o de placebo ou de doxorrubicina[49-51]. A experiência clínica no Ocidente com hormonioterapia paliativa usando o antiestrógeno tamoxifeno ou análogos da somatostatina, isoladamente ou em associação, não demonstrou benefício clínico para os doentes[52-54]. Há limitada informação sobre a segurança da quimioterapia paliativa para doentes com comprometimento da função hepática, pelo que esta modalidade de tratamento deve ser reservada para doentes Child-Pugh A. (grifei)
Ainda que as referidas DDTs não representem efetiva incorporação do medicamento ao SUS, e que se reconheça que as diretrizes supraindicadas encontram-se em atualização no âmbito do Ministério da Saúde, entende-se que representam possibilidade de tratamento sancionada pelo Ministério da Saúde em razão de sua eficácia no tratamento da enfermidade, ainda que de forma limitada.
Observe-se que mesmo na oportunidade em que a CONITEC deixou de incorporar o fármaco, com fundamento do Relatório de Recomendação nº 368/2018, que redundou na Portaria SCTIE nº 35, de 28/08/2018, a CONITEC indicou que os estudos apresentados não efetuam comparação com as opções de tratamento pelo SUS, indicando, todavia que o medicamento já é utilizado, via APAC como tratamento antineoplásico pelo SUS. Colhe-se das observações gerais do relatório:
A evidência atualmente disponível sobre a eficácia e segurança do tosilato de sorafenibe para CHC avançado é baseada no ensaio clínico randomizado controlado por placebo, não incluindo comparação direta com os tratamentos de suporte utilizados no SUS. O sorafenibe foi estatisticamente superior ao placebo para a sobrevida global e o tempo até progressão radiológica. Não houve diferença significante no tempo até progressão sintomática. De acordo com a tabela APAC, aparentemente, o sorafenibe já é o antineoplásico mais utilizado no SUS para os CIDs C22.0, C22.7 e C22.9 no tratamento de CHC avançado irressecável.
Avaliação econômica apresentada pelo demandante, comparando sorafenibe com melhores cuidados de suporte ofertados pelo SUS indicam RCEI de R$ R$ 89.534,26 por anos de vida ganho. O demandante considerou somente o tempo até progressão radiológica na avaliação econômica, entretanto, o tempo até progressão sintomática deveria ter sido levado em conta, pois de acordo com o estudo SHARP, não houve diferença clínica entre os grupos sorafenibe e placebo, ou seja, o paciente continuou piorando o quadro clínico, sem qualidade de vida. O impacto orçamentário incremental calculado foi de aproximadamente 119,88 milhões de reais em 5 anos.
A avaliação preliminar da CONITEC, ratificada pelo relatório de recomendação, ademais, indica justamente que não há empeço para a utilização do medicamento via APAC:
O plenário da CONITEC esclareceu a dinâmica do tratamento oncológico, onde o procedimento APAC de tratamento do carcinoma hepatocelular não inviabiliza o uso do medicamento sorafenibe por pacientes no âmbito do SUS. O esquema de tratamento deve ser definido pelo médico em conjunto com o paciente, conforme protocolo do serviço de saúde assistencial. O valor de reembolso será o valor proposto para as APACs disponíveis para o tratamento do CHC avançado irressecável.
Não há a necessidade de criação de um novo procedimento APAC específico para a incorporação do sorafenibe nos esquemas quimioterápicos utilizados no SUS para o tratamento do CHC avançado irressecável em monoterapia na quimioterapia paliativa.
Observo, no que toca à aplicação da disciplina vinculante do Tema 1234 do STF e do Tema 6 da Corte Suprema que, como se demonstra supra, a estrutura da atenção oncológica não vincula o tratamento no SUS à incorporação do medicamento, não se havendo por ilegal a ausência de incorporação do medicamento ao SUS pela CONITEC. Por outro lado, não é ilegal a negativa de fornecimento do medicamento ente estadual (), por conta da ausência de disponibilização do medicamento aos entes estaduais.
Neste contexto, concluo que a maior probabilidade para o julgamento do caso era de procedência do pedido, pendendo a causalidade em favor do apelante.
Honorários Advocatícios
As causas relativas ao direito da saúde possuem conteúdo econômico inestimável. Assim, nos termos do art. 85, §8º-A, do Código de Processo Civil, com as alterações que lhe foram dadas pela Lei nº 14.365, de 2 de junho de 2022, considerando os parâmetros do §2º do referido artigo, fixo os honorários advocatícios no valor recomendado pela Seccional da OAB/RS para os casos de matéria cível, procedimento ordinário (R$ 8.441,84) considerando o disposto no §2º do mesmo artigo, por considerar tal fixação mais adequada ao critério de fixação equitativa, pro rata.
Deixo de aplicar a majoração de que trata o §11 do artigo 85 do CPC/2015, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AResp nº 829.107).
Deste modo, desprovida a apelação no que toca à majoração recursal.
Custas Processuais
A União e o ERGS são isentos do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).
Conclusão
Dar parcial provimento à apelação para fixar honorários advocatícios em favor do procurador apelante, sem majorá-los na fase recursal.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Dispositivo
Diante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004334497v19 e do código CRC f098b738.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Data e Hora: 5/12/2024, às 17:6:0
Conferência de autenticidade emitida em 13/12/2024 08:54:38.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
Apelação Cível Nº 5000155-74.2022.4.04.7120/RS
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000155-74.2022.4.04.7120/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
EMENTA
DIREITO DA SAÚDE. APELAÇÃO CÍVEL. MEDICAMENTOS. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. CAUSALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Constatada a perda superveniente do objeto da demanda, cabe, na fixação da verba sucumbencial, observar o princípio da causalidade, cabendo a quem deu causa ao ajuizamento da ação suportar os ônus da sucumbência.
2. Descabe majoração recursal em caso de inversão de sucumbência, uma vez que a majoração incide sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AResp nº 829.107).
3. Apelação parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de dezembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004334498v6 e do código CRC 29d14765.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Data e Hora: 5/12/2024, às 17:6:0
Conferência de autenticidade emitida em 13/12/2024 08:54:38.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 27/11/2024 A 04/12/2024
Apelação Cível Nº 5000155-74.2022.4.04.7120/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 27/11/2024, às 00:00, a 04/12/2024, às 16:00, na sequência 795, disponibilizada no DE de 14/11/2024.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/12/2024 08:54:38.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas