APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5034003-98.2011.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | IGNEZ ROVENA PREISSLER |
ADVOGADO | : | FERNANDA MUNHOZ LEAL |
: | LUCAS FEIJÓ VILLAS BÔAS VIEIRA | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CABIMENTO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA EXECUÇÃO.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 626.489, em 16 de outubro de 2013, entendeu, por unanimidade de votos, que o prazo de dez anos para a revisão de benefícios previdenciários é constitucional e também se aplica aos benefícios concedidos antes da Medida Provisória nº 1.523-9/1997, que o instituiu, passando a contar a partir de 1 de agosto de 1997.
2. No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 (RE 661.256/DF).
3. O reconhecimento da atividade especial em razão da categoria profissional é possível até 28 de abril de 1995 (Lei 9.032/1995).
4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
5. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício a partir da data de entrada do requerimento administrativo.
6. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
7. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos recursos e à remessa necessária e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/RS, 07 de junho de 2017.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8986594v8 e, se solicitado, do código CRC 2115CBBB. | |
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| Signatário (a): | Salise Monteiro Sanchotene |
| Data e Hora: | 08/06/2017 17:24 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5034003-98.2011.4.04.7100/RS
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | IGNEZ ROVENA PREISSLER |
ADVOGADO | : | FERNANDA MUNHOZ LEAL |
: | LUCAS FEIJÓ VILLAS BÔAS VIEIRA | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
IGNEZ ROVENA PREISSLER ajuizou ação contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, visando a obter provimento jurisdicional que condenasse a autarquia a cancelar seu benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, concedendo-lhe, em substituição, o benefício de aposentadoria especial, computando, para essa finalidade, o tempo de serviço/contribuição referente ao exercício de atividades especiais nos períodos de 10/02/1978 a 11/03/1978 e 29/04/1995 a 21/07/2011, interregnos estes tanto anteriore e posteriores à data de concessão do benefício em 18/08/2006.
A sentença, proferida em 07/12/2012, reconhecendo prescritas as parcelas anteriores a cinco anos contados do ajuizamento do feito e rejeitando a preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS para o fim de reconhecer o direito da parte autora a, efetuando a prévia e integral restituição ao INSS de todos os valores recebidos a título do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição proporcional (NB 42/140.757.473-3) no período não-prescrito contado regressivamente da data de ajuizamento da presente demanda (portanto, desde 22/07/2007), corrigidos monetariamente pelo IGP-DI e sem juros de mora, ter cancelado aquele benefício e concedido, preenchidos os demais requisitos legais, o benefício de aposentadoria especial desde a data da citação do INSS nos presentes autos (23/12/2011), computando-se todo o tempo laborado até então.
O INSS interpôs recurso. Alegou, preliminarmente, a decadência do direito. No mérito, em síntese, insurgiu-se quanto à desaposentação, alegando não ser permitida pela legislação.
A autora também interpôs recurso. Requereu que não haja necessidade de devolução de valores já recebidos e que as diferenças devidas pelo INSS sejam pagas desde a DER e não desde a citação. Pediu, ao fim, a condenação do réu aos ônus de sucumbência.
Com contrarrazões, vieram os autos.
O feito foi sobrestado em decorrência da repercussão geral (tema 503) no Supremo Tribunal Federal.
A parte autora peticionou sustentando que subsiste o interesse no julgamento da ação, porquanto houve o reconhecimento de atividade especial anterior à DER, o que possibilitaria a transformação da aposentadoria proporcional em especial. Requereu, assim, o julgamento parcial do mérito.
O feito foi submetido ao reexame necessário.
É o relatório.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Decadência
As Turmas Previdenciárias do TRF da 4ª Região vinham entendendo que o prazo de decadência do direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão do benefício, previsto no art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91 - a partir da redação dada pela Medida Provisória nº 1.523-9, de 27 de junho de 1997 e suas reedições posteriores, convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, alterada pelas Medidas Provisórias nº 1.663-15, de 22 de outubro de 1998, convertida na Lei nº 9.711, de 20 de novembro de 1998, e nº 138, de 19 de novembro de 2003, convertida na Lei nº 10.839, de 5 de fevereiro de 2004 - somente seria aplicável aos segurados que tiveram benefícios concedidos após a publicação da Medida Provisória que o previu pela primeira vez, não podendo esta incidir sobre situações jurídicas já constituídas sob a vigência da legislação anterior.
No entanto, a questão foi submetida à sistemática da Repercussão Geral, e o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 626.489, em 16 de outubro de 2013, entendeu, por unanimidade de votos, que o prazo de dez anos para a revisão de benefícios previdenciários é constitucional e também se aplica aos benefícios concedidos antes da Medida Provisória nº 1.523-9/1997, que o instituiu, passando a contar a partir de 1 de agosto de 1997. O acórdão restou assim ementado:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA.
1. O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário.
2. É legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário.
3. O prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição.
4. Inexiste direito adquirido a regime jurídico não sujeito a decadência. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido.
(RE 626.489, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 22-09-2014)
Da mesma forma, no julgamento do REsp 1.309.529, admitido como representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que incide o prazo de decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, no direito de revisão dos benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a esse preceito normativo, com termo a quo a contar da sua vigência.
No caso concreto, a aposentadoria foi originalmente concedida em 18/08/2006 (evento 01 - PROCADM4), enquanto a ação foi ajuizada somente em 26/07/2011, antes do esgotamento do prazo citado.
Portanto, não há falar em decadência.
Desaposentação
No dia 26/10/2016, o Supremo Tribunal Federal julgou o RE 661.256/DF, com a reconhecida repercussão geral (Tema 503), fixando tese a respeito da desaposentação:
No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91,
O extrato do julgamento com a respectiva tese está disponível para consulta pública no sítio do Supremo Tribunal Federal. Além disso, o julgado foi publicado no Informativo n. 845, de 24 a 28 de outubro de 2016, inclusive com os votos declarados pelos ministros.
Portanto, a decisão colegiada é certa na sua tese.
Ademais, os recursos que eventualmente sobrevenham não terão, em princípio, efeito suspensivo.
Assim, embora o acórdão do julgamento ainda dependa de publicação, é possível, desde logo, a aplicação dos efeitos expansivos do precedente ao julgamento de processos com identidade de elementos de fatos e de direito. Não há motivos, desse forma, para manter o sobrestamento do processo.
Para análise do caso dos autos, diante da pendência de publicação do acórdão, aponto que a decisão que de início reconheceu a repercussão geral apresentou a seguinte ementa:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. § 2º do ART. 18 DA LEI 8.213/91. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. UTILIZAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO QUE FUNDAMENTOU A PRESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA ORIGINÁRIA. OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. MATÉRIA EM DISCUSSÃO NO RE 381.367, DA RELATORIA DO MINISTRO MARCO AURÉLIO. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA. Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à possibilidade de renúncia a benefício de aposentadoria, com a utilização do tempo se serviço/contribuição que fundamentou a prestação previdenciária originária para a obtenção de benefício mais vantajoso.
No caso concreto, o julgamento do pedido depende da interpretação da mesma questão constitucional, visto que a parte autora pretendeu, justamente, a renúncia a benefício de aposentadoria - o que se chamou desaposentação - e o emprego das contribuições previdenciárias, vertidas antes e depois da referida aposentadoria, na concessão de um novo benefício previdenciário mais vantajoso.
De acordo com o julgado do Supremo Tribunal Federal, a Constituição da República, embora não vede o direito à desaposentação, também não o prevê especificamente, cabendo à legislação ordinária a definição das hipóteses de aproveitamento das contribuições previdenciárias recolhidas. Considerando constitucional o disposto no artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.213/1991 e ausente a previsão legal sobre a desaposentação, a conclusão do Supremo Tribunal Federal foi de impossibilidade do exercício desse direito.
A solução adotada pelo Supremo Tribunal Federal é integralmente aplicável ao caso dos autos, cujos elementos de fato e de direito identificam-se com o que foi decidido no precedente.
Além disso, a aplicabilidade do precedente não sofre qualquer prejuízo quando tenha sido cogitada, para fins da desaposentação, a devolução dos valores pagos pelo INSS por conta do primeiro benefício concedido, visto que a desaposentação, em si mesma, foi considerada inexistente no atual ordenamento jurídico.
Outrossim, não se cogita da aplicação da tese assentada no julgamento do recurso especial repetitivo nº 1.334.488/SC (renúncia à aposentadoria sem devolução dos valores já recebidos), identificado como o Tema 563 do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que o referido recurso especial restou sobrestado por conta do recurso extraordinário nº 661256.
Disso se infere que também o recurso especial repetitivo nº 1.334.488/SC está subordinado à tese fixada no recurso extraordinário com repercussão geral nº 661256, na forma do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.
Portanto, deve ser dado parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, para afirmar a improcedência da ação, nesse ponto.
Atividade Especial
Subsiste, ainda, o pedido de reconhecimento de atividade especial, nos períodos anteriores à DER, e seus reflexos na aposentadoria concedida em 18/08/2006.
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Na sentença assim foi decidido:
Como já referido, as atividades profissionais prejudiciais à saúde ou integridade física do trabalhador deviam ser arroladas em lei específica, segundo o art. 58 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original. Até que a lei viesse a determinar quais seriam estas atividades, em consonância com o artigo 152, tais atividades eram reguladas, simultaneamente, pelos Anexos aos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79.
Quanto à especialidade do tempo de serviço, tenho que a mesma há de ser parcialmente reconhecida, nos termos abaixo.
A posição da jurisprudência é clara e pacífica quanto ao caráter exemplificativo da enumeração das categorias e atividades profissionais arroladas naqueles Decretos, sendo admitida uniformemente a caracterização como especial do tempo de serviço prestado em condições nocivas, embora não esteja a atividade expressamente referida naqueles diplomas, ainda quando se dê a aferição mediante perícia. Nestes termos, o extinto Tribunal Federal de Recursos lavrou a Súmula nº 198, verbis:
'SÚMULA 198. Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita no regulamento.'
No que diz respeito ao período em que a autora trabalhou no Hospital Maia Filho Ltda. (de 10-02-78 a 11-03-78), exercendo a função de técnica de enfermagem, conforme a anotação constante em sua CTPS (evento 01, CTPS3, p. 03), tenho que merece ser computado como tempo de serviço especial para fins de concessão da aposentadoria especial requerida pela postulante, visto que a jurisprudência do Tribunal Regional Federal já tem se posicionado no sentido de que, em casos como o presente, há de se reconhecer a especialidade pelo enquadramento da categoria, como demonstra o aresto abaixo:
'PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. CATEGORIA PROFISSIONAL. ENFERMAGEM.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. A exposição a agentes biológicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
4. As atividades de técnico/atendente de enfermagem exercidas até 28-04-1995 devem ser reconhecidas como especial em decorrência do enquadramento por categoria profissional, por equiparação à categoria profissional de enfermagem.
5. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.' (TRF4, APELREEX 2007.71.08.001318-0, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 16/11/2010)
Assim, o período em tela deve ser enquadrado como tempo de serviço especial para fins previdenciário, conforme previsão inscrita no item 2.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/64 e no item 2.1.3 do Anexo II ao Decreto n.º 83.080/79.
Cabe registrar que o após a edição da Lei n° 9.032/95 não é possível a conversão considerando, apenas, a relação de profissões dos Decretos n° 53.831/64 e nº 83.080/79, devendo ser inequivocamente demonstrada a efetiva exposição dos segurados a quaisquer dos agentes nocivos previstos nos decretos regulamentadores das atividades especiais para fins previdenciários. No caso da autora, verifico que o perfil profissiográfico previdenciário - PPP anexado ao evento 34 (LAU3, pp. 01-8) refere que ela, tendo exercido a atividade de técnica de enfermagem perante o Hospital de Clínicas de Porto Alegre no período compreendido entre 29-04-95 e 21-07-11, laborou em exposição habitual e permanente a agentes nocivos microbiológicos, o que autoriza a contagem especial do período, visto que tais agentes nocivos encontram-se expressamente previstos nos decretos regulamentadores das atividades especiais para fins previdenciários (itens 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto n° 53.831/64, 1.3.4 do Anexo I ao Decreto n° 83.080/79, e 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n° 2.172/97).
Cumpre ressaltar, entretanto, que, tendo a autora permanecido em gozo de auxílio-doença, no período de 26-03-06 a 31-05-06, tal interregno não poderá ser considerado como tempo de serviço especial para fins previdenciários, porquanto, evidentemente, a segurada não exerceu suas atividades habituais durante este lapso temporal, não havendo a exposição habitual e permanente aos agentes nocivos antes relacionados, o que impede, à toda evidência, o acolhimento da pretensão.
Observando-se o caso da autora, verifica-se que o período antes referido era de trabalho em condições especiais que possibilitaria a aposentadoria com 25 anos de serviço. Sendo assim, tendo sido reconhecidos nestes autos como prestados em condições especiais 16 anos e 18 dias de tempo de atividade especial, que, acrescido do tempo de serviço especial já reconhecido pelo INSS (de 10-02-78 a 11-03-78), resulta em 31 anos, 09 meses e 02 dias, atingindo o tempo mínimo de 25 anos para obtenção de aposentadoria especial, na forma do caput e §1º do art. 57 da Lei 8.213/91, há que ser julgado procedente o pedido de aposentadoria especial formulado.
De outra parte, não tendo havido expresso requerimento administrativo para a concessão da aposentadoria especial, tenho que a data de início do pagamento desta prestação deve ser fixada na da citação do INSS nos presentes autos, ocorrida em 23-12-2011(evento 17).
Não há o que modificar na sentença, porquanto corretamente analisados períodos de atividade especial, a qual deve ser reconhecida, limitada à DER, de 10/02/1978 a 11/03/1978, de 29/04/1995 a 25/03/2006, e de 01/06/2006 a 18/08/2006, que, somada ao tempo já reconhecido administrativamente (17/09/1979 a 28/04/1995 - evento 01, PROCADM7), perfaz o total de 26 anos, 09 meses e 29 dias de atividade especial.
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal (Súmula 85/STJ).
Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente artigo 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/2009, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei 11.960/2009 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Relator Ministro Jorge Mussi, 3ª SEÇÃO, julgado em 8/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 1/6/2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/5/2016).
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou a remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios e custas processuais
O INSS é condenado nos honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas, em conformidade com o disposto na Súmula 76 deste Tribunal, sendo isento do pagamento das custas processuais (artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996).
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 211.699.180-34), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Conclusão
A sentença resta mantida quanto ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 10/02/1978 a 11/03/1978, de 29/04/1995 a 25/03/2006, e de 01/06/2006 a 18/08/2006 e quanto à concessão de aposentadoria especial.
O apelo da autarquia e a remessa oficial restam parcialmente providos para o fim de afastar o direito à desaposentação.
O apelo da parte autora resta parcialmente provido para o fim de fixar a data inicial do benefício na DER em 18/08/2006 e condenar o INSS nos ônus de sucumbência.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos recursos e à remessa necessária e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/06/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5034003-98.2011.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50340039820114047100
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Alexandre Amaral Gavronski |
APELANTE | : | IGNEZ ROVENA PREISSLER |
ADVOGADO | : | FERNANDA MUNHOZ LEAL |
: | LUCAS FEIJÓ VILLAS BÔAS VIEIRA | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 697, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS E À REMESSA NECESSÁRIA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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