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Apelação Cível Nº 5003366-31.2020.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: RENI ROGERIO VIEIRA (AUTOR)
ADVOGADO(A): SANDRA HELENA BETIOLLO (OAB RS032829)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de recurso(s) de apelação interposto(s) pelas partes autora e INSS contra sentença proferida pelo Juízo a quo, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos ():
Considerando o contido no corpo desta decisão, afasto a prejudicial de prescrição quinquenal arguida pelo INSS, bem como:
I) julgo extinto o feito sem análise de mérito em relação ao pedido de reconhecimento da especialidade em razão do amianto no período compreendido entre 01/11/1994 a 05/03/1997, pois já averbado no histórico laboral, com base no art. 485, VI, do Código de Processo Civil;
II) julgo parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, o que faço para condenar o INSS a:
a) reconhecer e averbar os períodos de 15/12/1986 a 04/08/1987, 12/12/1988 a 05/11/1990, 18/08/1987 a 23/12/1988, 10/04/1991 a 13/04/1992, 21/10/1992 a 04/10/1994 e 19/11/2003 a 11/01/2016 como tempo de serviço especial e a respectiva conversão em tempo de serviço comum, mediante aplicação da proporção entre o referencial de 25 anos - para obtenção de aposentadoria especial - e o referencial de tempo mínimo exigido para obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição, ao tempo em que preenchidos os requisitos para aquisição do direito ao benefício;
b) reconhecer e averbar o período de 06/03/1997 a 06/11/2000 como tempo de serviço especial e a respectiva conversão em tempo de serviço comum, mediante aplicação da proporção entre o referencial de 20 anos - para obtenção de aposentadoria especial - e o referencial de tempo mínimo exigido para obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição, ao tempo em que preenchidos os requisitos para aquisição do direito ao benefício.
Considerando o estabelecido no art. 85 e seguintes do CPC, bem como a sucumbência de ambos os litigantes, além do proveito ecônomico desta demanda, condeno a parte autora e o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em dez por cento sobre o valor da causa até 200 (duzentos) salários-mínimos e em oito por cento sobre o montante obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos, a ser apurado quando da liquidação do julgado, vedada a compensação de tais rubricas.
Suspendo, contudo, a exigibilidade dos valores devidos pelo demandante a título de ônus sucumbenciais, nos termos do art. 98, § 3º do CPC, face ao benefício da assistência judiciária gratuita concedido a ele.
Ambos os litigantes são isentos do pagamento das custas processuais em razão do disposto no art. 4º, I e II, da Lei nº 9.289/96.
Publique-se. Intimem-se.
Interposto recurso de apelação, intime-se a parte adversa para contra-arrazoar em 15 dias. Vencido este prazo, remetam-se os autos ao E.TRF4 (artigo 1.010, parágrafo terceiro, CPC/15).
Não há falar em remessa necessária, uma vez que eventual condenação é inferior a 1000 (mil) salários-mínimos, de acordo com a regra do art. 496, § 3º, I, do CPC/15.
Opostos Embargos de Declaração, foram assim decididos ():
Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, para o fim de modificar a sentença anteriormente proferida, nos seguintes termos:
a) conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria especial (NB 176.750.846-5), com efeitos financeiros a contar da DER (19/01/2016) e DIP a contar do primeiro dia do mês da implantação, com renda mensal inicial (RMI) a ser apurada pelo próprio INSS, observando as regras de concessão daquela modalidade, nos moldes da fundamentação e;
b) pagar a importância decorrente da presente decisão, resultante da soma das prestações vencidas entre a data acima referida e a data da implantação do benefício, nos moldes acima definidos.
Tendo em conta as disposições do art. 86, parágrafo único do CPC, em cotejo com a íntegra dos pedidos do autor e sendo ele, portanto, sucumbente em parte mínima do pedido, condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência.
Fixo tais honorários em dez por cento sobre o proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos e em oito por cento sobre o proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos, compreendidas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4º Região), a ser apurado quando da liquidação do julgado, vedada a compensação de tais rubricas.
O INSS é isento do pagamento das custas processuais em razão do disposto no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.
O INSS alega (), em síntese, a impossibilidade de reconhecimento como tempo de serviço especial dos períodos de 18/08/1987 a 23/12/1988, 06/03/1997 a 06/11/2000, 10/08/1999 a 03/11/1999, 19/11/2003 a 30/04/2007 e 01/05/2007 a 11/01/2016 sob a alegação inviabilidade de utilização de prova pericial por similaridade, não utilização da metodologia adequada para aferição do ruído, necessidade de avaliação quantitativa dos agentes químicos a partir de 06/03/1997, menção genérica e rol taxativo dos agentes químicos, utilização de EPI eficaz e impossibilidade de reconhecimento como tempo especial do período em gozo do auxílio-doença.
A parte autora () alega, preliminarmente, erro material já sanado nos Embargos de Declaração. Pugna pela anulação da sentença e reabertura da instrução processual para realização de prova pericial referente ao período de 21/05/2001 a 18/11/2003. No mérito, pede o reconhecimento do período de 21/05/2001 a 18/11/2003 como tempo de serviço especial.
Vieram os autos para julgamento.
Foi oportunizada a apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
As apelações preenchem os requisitos legais de admissibilidade.
Preliminar de nulidade da sentença - cerceamento de defesa
Em face do preceito contido no artigo 370 do NCPC, caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Nos termos do § 3º do art. 68 do Decreto 3.048/99, A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais de trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, preenchido conforme os critérios do § 2º do citado art. 68. Esta Corte, no julgamento dos EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Rel. Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, DE 07/11/2011), deixou assentado que, a partir de 01/01/2004, o formulário PPP dispensa a apresentação de laudo pericial para comprovação das condições nocivas de trabalho. Para tanto, contudo, é necessário que seja preenchido em conformidade com o art. 68 e parágrafos do Decreto nº 3.048/99, isto é, deve ser emitido com base em "laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho", consoante preceitua o parágrafo 1º do artigo 58 da LB.
É assente que a prova pericial não pode ser desprezada, vez que objetiva demonstrar as reais condições de trabalho do segurado, quais as atividades desempenhadas pelo mesmo e os níveis quantitativos e qualitativos de exposição aos agentes nocivos, requisitos necessários para obter-se um juízo de certeza a respeito da situação fática posta perante o juízo.
Por ser pertinente ao caso, transcreve-se, também, a ementa de julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA TESTEMUNHAL PRECÁRIA. PROVA GENÉTICA. DNA. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. II - Além das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa imunização legal ( CPC art. 267, § 3º), a preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória. III - Pelo nosso sistema jurídico, é perfeitamente possível a produção de prova em instância recursal ordinária. IV - No campo probatório, a grande evolução jurídica em nosso século continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real. V - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. (REsp 192.681, 4ª Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 24-03-2003).
Outrossim, bem observa Theotônio Negrão:
Art. 130: 4a. " O julgador de segunda instância, assim como o de primeira, em todas as questões que lhe são postas, tem o direito de formar sua livre convicção, tendo não só o direito como o dever de converter o julgamento em diligência sempre que assim entender necessário para uma apreciação perfeita, justa e equânime da questão que lhe é posta" (Lex-JTA 141/257).
(...) Art. 130:6 "Constitui cerceamento de defesa o julgamento sem o deferimento de provas pelas quais a parte protestou especificamente; falta de prova de matéria de fato que é premissa de decisão desfavorável àquele litigante (RSTJ 3/1.025). No mesmo sentido: STJ-3ª Turma, Resp 8.839-SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 29.4.91, deram provimento, v.u., DJU 3.6.91, p. 7.427. "Fazendo-se mister, ao deslinde da causa, a produção de provas oportuna e fundamentadamente requeridas, o julgamento antecipado da lide implica cerceamento de defesa (STJ-3ª Turma, Resp 45.665-7/RJ, Rel. Min. Costa Leite, j. 19-4-94, deram provimento, v.u., DJU 9.5.94, p.10.872)." (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. São Paulo: Ed. Saraiva, 2003, págs. 227/228).
Ainda, a teor do § 9º do art. 68 do Decreto 3.048/99, o perfil profissiográfico deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.
Ora, se a prova é modesta ou contraditória toca ao julgador, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a sua suplementação para a correta elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não apenas porque o processo civil cada vez mais tem sido permeado por ela, mas também para que se obtenha um pronunciamento mais equânime e rente à realidade.
É de se considerar, em situações como a que ora se debate, a nítida conotação social das ações de natureza previdenciária, as quais na sua grande maioria são propostas por pessoas hipossuficientes, circunstância que, via de regra, resulta na angularização de uma relação processual de certa forma desproporcional, devendo ser concedida a oportunidade de produzir a prova pericial, que eventualmente tenha o condão de demonstrar as condições em que exercida a atividade.
Verificada a necessidade de perícia técnica, e não sendo possível a realização no local em que a parte autora trabalhou, é possível a realização em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.
Contudo, eventual desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora do autor não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante.
Wladimir Novaes Martinez (in Aposentadoria especial, LTR, São Paulo, 2ª ed., 1999, p. 54), assim leciona acerca do tema comprovação por similaridade: Quando não mais existirem sinais do estabelecimento, se muitos anos passaram-se, se ele sofreu alterações, com novas instalações e modificações do meio ambiente, ou se a própria empresa materialmente desapareceu, somente restará ao segurado a prova por similaridade. (...) Entende-se por similaridade os peritos localizarem estabelecimento igual ou assemelhado, onde feita a inspeção, variando as conclusões alternativamente em conformidade com a identidade ou não dos cenários. Continua o doutrinador ensinando que a prova indireta entende-se quando inexistente ambiente similar ou análogo, socorrendo-se o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes, experiências históricas, balanços de ocorrências, repetições de acontecimentos, requerimentos de auxílio-doença, casos semelhantes, situações parecidas ou iguais.
No caso, a parte autora ajuizou a presente ação acostando como provas da especialidade do período de 21/05/2001 a 18/11/2003 documentos como a CTPS (, fls. 12/27), PPP (, fls. 50/52), Levantamentos de riscos ambientais (, fls. 1/5; , , ), perícia paradigma () e LTCAT (), elaborados com base nos registros ambientais aferidos por técnicos legalmente habilitados, com elementos suficientes para análise do período, referindo de forma pormenorizada as tarefas executadas para o cargo ocupado (operador multifuncional) e os agentes nocivos implicados na atividade.
Nesse caso, considerando a existência de prova material suficiente à apreciação do pedido, não há cerceamento de defesa, apenas, mera discordância da parte quanto ao decidido pelo Juízo a quo.
Com efeito, pelas razões expendidas, rejeito a prefacial e o apelo do INSS quanto à impossibilidade de adoção de prova por similaridade.
Delimitação da demanda
Considerando que não há remessa oficial e recurso voluntário do INSS, resta mantida a sentença com relação ao reconhecimento do exercício de atividade especial, pela parte autora, no(s) período(s) de 15/12/1986 a 04/08/1987, 12/12/1988 a 05/11/1990, 10/04/1991 a 13/04/1992 e 21/10/1992 a 04/10/1994.
Assim, no caso em análise, a controvérsia se delimita ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no(s) períodos de 18/08/1987 a 23/12/1988, 06/03/1997 a 06/11/2000, 10/08/1999 a 03/11/1999, 21/05/2001 a 18/11/2003, 19/11/2003 a 30/04/2007 e 01/05/2007 a 11/01/2016, e ao implemento dos requisitos para a concessão de aposentadoria especial.
Atividade especial
A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Da mesma forma, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:
a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, reconhece-se a atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, consoante decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento, por incidência da Súmula 198 do extinto TFR).
b) Para caracterização da habitualidade e permanência, aplica-se o entendimento de que "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
c) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
d) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
e) A adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).
f) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.
g) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).
h) Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta a existência de algum contato para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005). Note-se que a utilização de EPI, ainda que atenue, não elide a nocividade dos agentes biológicos.
i) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).
Habitualidade e permanência da exposição a agentes nocivos
Ressalte-se que é perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessária, apenas, a demonstração de que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde. A propósito, a jurisprudência desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTAS E COBRADORES DE ÔNIBUS, MOTORISTAS E AJUDANTES DE CAMINHÃO. IAC TRF4 N.° 5. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. 2. Havendo laudo de perícia judicial nos autos dando conta do não fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual, ou de que, embora tivessem sido fornecidos, não foram eficazes em virtude da ausência de comprovação de sua efetiva e correta utilização, não há que se falar em afastamento da nocividade dos agentes agressivos presentes nas atividades prestadas pela parte autora. 3. O requisito da comprovação pelo segurado do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, atualmente constante no § 3º do art. 57 da Lei 8.213/1991, foi introduzido pela Lei 9.032/1995, não sendo exigido para o reconhecimento da especialidade dos períodos anteriores à sua vigência. Para os períodos a partir de 29/04/1995 a interpretação que se dá à habitualidade e à permanência não pressupõe a exposição contínua do trabalhador aos agentes nocivos durante toda a jornada de trabalho, devendo ser considerada especial a atividade quando tal exposição é ínsita ao seu desenvolvimento e integrada à rotina de trabalho do segurado. (...) (TRF4, AC 5067089-60.2011.4.04.7100, Sexta Turma, Rel. João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 30/09/2022)
Dessa forma, tenho que são improcedentes as alegações apresentadas pela Autarquia quanto ao assunto discutido.
Equipamento de Proteção Individual (EPI)
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:
Art. 238...
§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:
No caso dos autos, conquanto os documentos façam referência ao uso de EPI, não restou comprovado nos autos o efetivo fornecimento, pela empresa, do equipamento de proteção individual tampouco demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
Necessário esclarecer que a utilização de cremes de proteção, ainda que devidamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposta a parte autora. Com efeito, tais cremes são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por permitir que o trabalhador não perca o tato e a movimentação. Exatamente em decorrência dessas características, na prática, é quase inviável ao trabalhador a avaliação do nível de proteção a que está sujeito, considerando o desgaste natural da camada protetora por eles oferecida, em virtude do manuseio de equipamentos e de ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise. Desse modo, torna-se, praticamente impossível a manutenção de uma camada protetiva contínua e homogênea, refutando-se a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, mesmo que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos.
Em caso análogo, este Regional já deixou assentado que o simples fornecimento pelo empregador de cremes de proteção para mãos não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes químicos nocivos à saúde. (REOAC 0005443-36.2012.404.9999, Quinta Turma, Relator Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, D.E. 05.10.2016). Ademais, havendo dúvida razoável sobre a eficácia do EPI para neutralizar a nocividade da exposição do segurado aos hidrocarbonetos, incide a segunda parte da primeira tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 555 de repercussão geral ("em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial"). (APELREEX 5011077-31.2013.404.7108, Sexta Turma, Relator (Auxílio Vânia) Juiz Federal Hermes da Conceição Jr., juntado aos autos em 23.10.2015).
Calor
A exposição ao agente nocivo calor superior a 28ºC até 05/03/1997 enseja o reconhecimento do tempo como especial, assim como a exposição, a partir de 06/03/1997, a temperaturas anormais acima dos limites de tolerância estabelecidas pela NR 15, da Portaria nº 3.214/78, com enquadramento no código 2.0.4, do Anexo IV, do Decreto nº 2.172/97 e nº 3.048/99.
O Anexo 3, da NR15, encontra três previsões de incidência de calor, como segue:
atividades leves (de pé, trabalho leve, em máquina ou bancada, principalmente com os braços) para trabalho contínuo - até 30 IBTUG.
trabalho moderado (movimentos vigorosos de braços e pernas, de pé em bancada com alguma movimentação, em movimento de levantar e empurrar) para trabalho contínuo - até 26,7 IBUTG.
atividade pesada (trabalho intermitente de levantar, empurrar ou arrastar pesos (ex.: remoção com pá), trabalho fatigante - até 25 IBUTG.
Para o reconhecimento da especialidade, nesse contexto, é necessário que o calor ultrapasse a medida estabelecida no Anexo 3, acima referida. Outrossim, a medida do calor não se faz em graus centígrados, mas em IBUTG (cálculo efetuado mediante utilização de termômetros de bulbo úmido e de bulbo seco e considerando o tempo de exposição).
Do ruído - Níveis, metodologia, ineficácia de EPI.
Relativamente ao agente nocivo ruído, deve ocorrer efetiva comprovação da exposição, que ocorre nos formulários-padrão, embasados em laudo técnico, ou por perícia técnica produzida em juízo. Dessa maneira, mesmo no período anterior a 28/04/1995, quando ainda vigente enquadramento por categoria profissional, exige-se a demonstração da exposição ao agente ruído.
Para fins de estabelecimento da nocividade do agente, o quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18/11/2003, trazem em seu bojo os níveis de pressão sonora para fins de determinação da insalubridade, superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:
Período trabalhado | Enquadramento | Limites de tolerância |
Até 05/03/1997 | 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64; 2. Anexo I do Decreto nº 83.080/79; | 1. Superior a 80 dB; 2. Superior a 90 dB. |
De 06/03/1997 a 06/05/1999 | Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 | Superior a 90 dB. |
De 07/05/1999 a 18/11/2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original | Superior a 90 dB. |
A partir de 19/11/2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/2003 | Superior a 85 dB. |
Em relação à exposição ao ruído, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.398.260/PR (Tema 694), definiu que a especialidade em razão da exposição ao agente nocivo ruído é regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Dessa forma, considera-se "especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis" (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA).
A respeito dos picos de ruído, o STJ fixou, por meio do REsp 1886795/RS e do REsp 1890010/RS, representativos de controvérsia repetitiva (Tema 1083), a seguinte tese jurídica:
O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço".
Portanto, possível o reconhecimento de atividade especial quando há exposição a picos de ruído superiores aos limites legais e há registro de exposição contínua ao agente nocivo.
A metodologia de aferição NHO-01 da Fundacentro (Nível de Exposição Normalizado - NEN) se tornou obrigatória so mente a partir de 18-11-2003, com a entrada em vigor do Decreto 4.882/2003. Nesses termos, quando a informação acerca do NEN constar do processo, ele será considerado para fins do enquadramento da atividade como especial, uma vez que essa metodologia, que considera as variações da incidência de ruído, efetivamente retrata de modo fiel as condições de trabalho a que o segurado está submetido. Contudo, quando não houver indicação da metodologia utilizada para aferição dos níveis de ruído, ou for utilizada metodologia diversa, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto (AC 5015224-47.2015.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, em 19/09/2019; QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, em 08/07/2020; TRF4, AC 5020691-74.2019.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 07/06/2021).
Outrossim, em se tratando de níveis variáveis de ruído, será adotado o critério de “picos de ruído”. Nesse sentido o STJ decidiu, no julgamento do Tema 1.083:
O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.(REsp 1890010/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/11/2021, DJe 25/11/2021)
Ressalta-se, ainda, que mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre, poderá o segurado ter seu período de trabalho reconhecido como especial. Torna-se, nesse caso, necessária a demonstração de que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde. A propósito, a jurisprudência desta Corte, ipsis litteris:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA. (...) 3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. 4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente.(AC nº 2000.04.01.073799-6/PR,TRF-4ª Região, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon , DJU 9-5-2001).
Quanto aos equipamentos de proteção individual (EPI), o seu uso revela-se ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano no caso do Agente ruído. Isso porque, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.
Por essa razão, o STF, no julgamento Tema 555 (ARE nº 664.335) fixou tese segundo a qual “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”.
Exposição a agentes químicos - hidrocarbonetos - "óleos e graxas"
Especificamente no que tange ao enquadramento da atividade especial por trabalho em contato com agentes químicos da classe dos hidrocarbonetos, necessárias algumas considerações.
Ao detalhar os critérios para a concessão de aposentadoria especial aos 25 anos de serviço, o Decreto nº 53.831/1964, através do código 1.2.11 de seu anexo, previa o enquadramento da atividade como especial quando submetida ao contato com "tóxicos orgânicos", e reconhecia o direito ao cômputo como tempo especial das operações executadas com derivados tóxicos do carbono, dentre eles os hidrocarbonetos.
O Decreto nº 83.080/1979, por sua vez, estabeleceu o enquadramento específico dos "hidrocarbonetos e outros compostos de carbono" como agentes nocivos, no código 1.2.10 de seu anexo I.
Anos após, a partir da vigência do Decreto nº 2.172/97 (posteriormente substituído pelo Decreto nº 3.048/99), o regulamento da Previdência Social deixou de conter previsão específica da concessão de aposentadoria especial em razão do contato com "hidrocarbonetos". Contudo, seus derivados são arrolados no item 13 do Anexo II, como causador de doenças profissionais ou do trabalho. Outrossim, o Anexo 13 da NR 15 descreve a manipulação de óleos minerais e o emprego de hidrocarbonetos aromáticos como atividades insalubres.
A jurisprudência deste Tribunal reconhece que é possível, mesmo após o advento do Decreto n° 2.172/97, o reconhecimento da especialidade do labor exercido com exposição a hidrocarbonetos aromáticos. (TRF4 5003439-66.2012.4.04.7209, NONA TURMA, Relator para Acórdão PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 17/09/2020).
Ademais, os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, embora não prevejam expressamente os hidrocarbonetos como agentes agressivos, contemplam no item 1.0.19 de seu Anexo IV a possibilidade de reconhecimento da especialidade pela exposição a "Outras Substâncias Químicas".
No ponto, é de se destacar a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 534, no sentido de que “as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).”.
Deste modo, para a caracterização do direito à aposentadoria especial, não há exigência de que o contato com o agente químico se dê exclusivamente no seu processo de fabricação (como o Decreto de 1979 trazia), uma vez que a utilização dos "hidrocarbonetos" em outros processos produtivos ou serviços, que gere o contato do trabalhador com o agente nocivo, de forma habitual e permanente, também caracteriza a atividade como especial, para fins de inativação.
Assim, como primeira premissa, tem-se que há possibilidade de enquadramento da atividade como especial quando comprovada a exposição do trabalhador a agente químico da classe dos "hidrocarbonetos", mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97 (em 06/03/1997).
Os riscos ocupacionais gerados por esses agentes, por outro lado, não requerem, como regra, a análise quantitativa de sua concentração, ou verificação da intensidade máxima e mínima presente no ambiente de trabalho, porquanto, como sobredito, a manipulação de óleos minerais e a utilização de hidrocarbonetos aromáticos são classificadas como atividades insalubres no Anexo 13 da NR-15, aprovada pela Portaria n.º 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego. A especialidade do labor, em situações da espécie, é caracterizada por avaliação qualitativa. Nesse sentido, o disposto no artigo 278, I e § 1º, I da IN 77/2015:
Art. 278. Para fins da análise de caracterização da atividade exercida em condições especiais por exposição à agente nocivo, consideram-se:
I - nocividade: situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador; e
(...)
§ 1º Para a apuração do disposto no inciso I do caput, há que se considerar se a avaliação de riscos e do agente nocivo é:
I - apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13 e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 - NR-15 do MTE, e no Anexo IV do RPS, para os agentes iodo e níquel, a qual será comprovada mediante descrição: (grifei)
(...)
É importante salientar, ainda, que os "óleos minerais não tratados ou pouco tratados" encontram-se arrolados na 'Lista de Agentes Nocivos Reconhecidamente Cancerígenos em Humanos' (LINACH), constante do quadro anexo à Portaria Interministerial MPS/MTE/MS nº 09/2014.
Ainda que tal substância não conte com informação de registro no "Chemical Abstracts Service - CAS", exigido pelo Memorando-Circular Conjunto n. 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS para fins de admissão do agente como "reconhecidamente carcinogênico", verifico que tal requisito não consta da redação do artigo 68, §4º, do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99 - ...§ 4º A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.), de modo que a presença dos "óleos minerais" no ambiente de trabalho qualifica a atividade como insalubre em razão de tais características e efeitos.
Aliás, já decidiu o STJ que "os óleos minerais são agentes químicos nocivos à saúde, enquadrados na subespécie Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono, independente de especificação sobre qual o tipo de óleo" (STJ, AgInt no AREsp 1204070/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª T., j. 08.05.2018).
No que se refere à prova da exposição do segurado a tais agentes químicos, não se desconhece o entendimento manifestado no julgamento do Tema 298, pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, ainda que de mero caráter informativo para fins jurisprudenciais desta Corte, no sentido de que a utilização genérica de expressões como "óleos e graxas" ou "hidrocarbonetos" seria insuficiente para caracterizar a atividade como especial. Eis o teor da tese fixada:
A partir da vigência do Decreto n. 2.172/97, a indicação genérica de exposição a 'hidrocarbonetos' ou 'óleos e graxas', ainda que de origem mineral, não é suficiente para caracterizar a atividade como especial, sendo indispensável a especificação do agente nocivo.
Não se desconhece, ainda, o parecer formulado pela Fundacentro (nota técnica, enquanto amicus curiae no Tema suprarreferido, (disponível em https://www.gov.br/fundacentro/pt-br/acesso-a-informacao/acoes-e-programas/pareceres-e-notas/arquivos_oleos-e-graxas/2-nota-tecnica-no-2-2022-earj.pdf, acesso em 24/11/2022), fundamentador da tese vencedora naquele órgão, e que apresenta explicação didática, com a finalidade de afirmar que existem alguns hidrocarbonetos não nocivos passíveis de estarem presentes no ambiente laboral.
Não obstante, em respeito ao caráter social e protetivo do Direito Previdenciário, reputo que a solução é inadequada a situações da espécie.
Entendo, nos casos de omissão do tipo de agente nocivo hidrocarboneto, que a própria indicação pelo empregador, em formulários ou laudos técnicos, acerca da existência de "agentes nocivos" no ambiente de trabalho, constitui presunção de ciência por parte do subscritor de que as substâncias químicas indicadas possuem algum potencial de prejudicar a saúde dos empregados. Fosse o caso de utilização de substâncias de origem diversa no processo produtivo (como óleos vegetais, por exemplo), por certo tal circunstância estaria expressamente referida na documentação fornecida ao trabalhador, até mesmo porque possuem impacto na esfera trabalhista e de recolhimento de valores pelo empregador. Nesse sentido a lição de Adriane Bramante de Castro Ladenthin:
Destacamos, por outro lado, que se a empresa indicou os agentes químicos no campo PPP "fator de risco", é porque ela relaciona essas substâncias como prejudiciais à saúde, pelo seu critério qualitativo, e confirmas por responsável técnico habilitado. Caberia ao INSs, portanto, comprovar que não são prejudiciais à saúde, e não impor ao trabalhador tal prova diabólica, considerando a conhecida dificuldade de o segurado conseguir essas informações junto às empresas. (Aposentadoria Especial: teoria e prática, 6ª Ed, Juruá, 2022):
Outrossim, o preenchimento de formulário ou elaboração de laudo técnico insuficiente – sem a especificação exata dos agentes químicos a que estava exposto o trabalhador – não pode vir em prejuízo deste, uma vez que compete ao Ministério do Trabalho e Emprego a fiscalização das empresas, inclusive quanto à correta avaliação das condições ambientais do trabalho prestado.
Por outro lado, ao apreciar a prova, o julgador forma sua convicção à luz do princípio da persuasão racional (art. 479 do CPC), inclusive mediante a utilização das regras comuns da experiência, consoante preclara disposição do artigo 375 do CPC. Em tais condições, ganha importância a análise do contexto da atividade desempenhada (como espécie, local, forma de realização, tamanho da empresa), e até mesmo pela visão já esposada pelos Tribunais em casos similares, e, caso constatado que a exposição a hidrocarbonetos é inerente à profissão do segurado, a atividade pode ser reconhecida como especial mesmo sem declinação exata dos agentes.
Cabe, evidentemente, produção de prova em contrário pelo réu, que entendendo se tratar, no caso concreto, de agente químico hidrocarboneto específico e não-nocivo, deverá requerer a devida perícia ou diligência técnica.
Em suma, considerada toda a exposição já efetuada quanto aos químicos previstos na legislação de regência, ainda que diante de menções genéricas à presença de "hidrocarbonetos" ou "óleos e graxas" constantes da documentação fornecida, há possibilidade de reconhecimento da especialidade do labor, mormente quando o contexto demonstrado pela prova indique a presença de tal categoria de agentes no ambiente de trabalho do segurado, e quando houver indicação do agente como "nocivo" na profissiografia do autor, assinada por responsável técnico ou pelo empregador, neste caso embasada em parecer técnico.
Exposição ao agente amianto - fator de conversão
No que pertine ao enquadramento e fator de conversão do amianto/asbesto, o Decreto n. 53.831, de 1964, no item 1.2.10, declinava como "poeiras minerais nocivas" as operações industriais com desprendimento de poeiras capazes de fazerem mal à saúde - sílica, carvão, cimento, asbesto (amianto) e talco -, prevendo três hipóteses de enquadramento: "I - trabalhos permanentes no subsolo em operações de corte, furação, desmonte e carregamento nas frentes de trabalho", cuja previsão de aposentadoria era aos 15 anos e o percentual de conversão era de 2,33; "II - trabalhos permanentes em locais de subsolo afastados das frentes de trabalho, galerias, rampas, poços, depósitos, etc.", em que a previsão da inativação era aos 20 anos e o fator de conversão 1,75; e "III - trabalhos permanentes a céu aberto: corte, furação, desmonte, carregamento, britagem, classificação, carga e descarga de silos, transportadores e correis e teleférreos, moagem, calcinação, ensacamento e outras", que previa aposentadoria aos 25 anos de trabalho e multiplicador 1,4. O Decreto de 1979 era no mesmo sentido de determinar a aposentadoria aos 15 ou 20 anos apenas aos mineiros de subsolo, afastados ou não das frentes de trabalho, sendo que, para os demais casos, a jubilação era devida aos 25 anos de trabalho.
Entretanto, com o advento do Decreto n. 2.172, de 1997, a atividade exposta ao agente nocivo asbesto (amianto) passou a ter enquadramento único no código 1.0.2 do seu Anexo IV, tendo a norma em questão reduzido o tempo para a aposentadoria dos trabalhadores a céu aberto para 20 anos, e introduzido, por consequência, um único fator de conversão, 1,75.
O que houve, em verdade, foi uma readequação da legislação a uma situação fática diversa daquela que estava prevista nos decretos anteriores, justificando assim a aplicação do Decreto n. 2.172/97 às situações pretéritas. Com efeito, ainda que tenha sido apurado somente em data posterior à época da prestação laboral que, mesmo nos casos de trabalhadores a céu aberto, o agente nocivo causava os mesmos danos à saúde daqueles profissionais que desempenhavam suas atividades no subsolo, o enquadramento e conversão pelo fator mais benéfico é devido desde então, visto que, àquela época, a agressão dos agentes era idêntica ou até maior do que a atual, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos de proteção utilizados no desempenho das tarefas. Em resumo: ainda que tenha sido constatada, através de estudos científicos, a prejudicialidade do agente nocivo asbesto e tenha sido editada apenas em 1997, por força do Decreto n. 2.172, norma redefinindo o enquadramento da atividade pela exposição ao referido agente, é certo que, independentemente da época da prestação laboral, a agressão ao organismo era a mesma.
Considerando tais fundamentos, e sem olvidar o caráter social do direito previdenciário, é cabível a aplicação retroativa da disposição regulamentar mais benéfica ao autor. Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte: AC n. 2002.72.04.009914-6, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DE de 16-07-2007; AC n. 2002.70.00.042850-3, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE de 23-11-2007; AC n. 2001.70.01.007212-9, Quinta Turma, de minha relatoria, DJU de 06-09-2005; AC n. 2001.71.12.003482-4, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti, DE de 01-02-2008; AC n. 2002.70.00.066468-5, Turma Suplementar, Rel. Des. Federal Luís Alberto d"Azevedo Aurvalle, DE de 15-10-2007).
Desta forma, deve ser aplicado o fator de conversão 1,25 na hipótese de concessão de aposentadoria especial (aos 25 anos), ou o fator 1,75, em caso de conversão do período em tempo comum, para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, merecendo provimento o apelo da parte autora no ponto.
Caso concreto
Inicialmente, cumpre referir que em relação aos fatores ergonômicos, riscos de acidentes e iluminamento, mencionados em algumas das provas colacionadas, descabe o enquadramento como atividade especial, conforme entendimentos firmados por esta Corte.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. RISCOS ERGONÔMICOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ÁLCALIS CÁUSTICOS. CIMENTO E CAL. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. COMPENSAÇÃO DE VALORES. 1. O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador, de modo que, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. 2. O risco ergonômico e o risco de acidentes não são previstos pela legislação previdenciária como agentes nocivos caracterizadores de especialidade. 3. O reconhecimento da atividade especial em virtude da exposição às poeiras de cal e cimento não fica limitada somente a fabricação desses produtos, mas também pode ocorrer em razão do manuseio rotineiro e habitual recorrente nas atividades de pedreiro, auxiliar, servente e mestre de obras, tendo em vista a nocividade da sua composição, altamente prejudicial à saúde. 4. Devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela. (TRF4, AC 5016035-73.2020.4.04.9999, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relator ANA CRISTINA FERRO BLASI, juntado aos autos em 01/07/2024) (Grifei)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRESCRIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. ILUMINAMENTO. RUÍDO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL. MODALIDADE MAIS VANTAJOSA. REVISÃO. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. 1. Não há cerceamento de defesa quando o juiz indefere provas desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias, de acordo com o art. 130 do CPC. 2. Transcorridos mais de 5 anos entre a data de cientificação do segurado acerca da concessão do benefício e o ajuizamento da ação, deve ser reconhecida a prescrição quinquenal. 3. O iluminamento, que eventualmente leva ao reconhecimento do direito à percepção de adicional de insalubridade, não pode ser utilizado para fins previdenciários, eis que não previsto como agente nocivo nos regulamentos pertinentes (Precedentes da Turma Suplementar e das 5ª e 6ª Turmas desta Corte). 4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 5. Quanto ao ruído excessivo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR). 6. Computado tempo de serviço/contribuição suficiente, o segurado possui o direito à aposentadoria por tempo serviço proporcional até 16/12/1998 (regras anteriores à EC 20/98), bem como por tempo de contribuição integral pelas regras atuais, devendo a autarquia implantar o benefício mais vantajoso ao segurado. 7. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes. 8. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil. (TRF4 5005354-23.2012.4.04.7122, SEXTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 24/03/2017) (Grifei)
Passo a analisar os períodos impugnados.
No caso em análise, o(s) período(s) controverso(s) de atividade laboral exercido(s) em condições especiais está(ão) assim detalhado(s):
| TEMPO ESPECIAL | |
|---|---|
| Período | 18/08/1987 a 23/12/1988. |
| Empregador | Nova Metal S/A. |
| Função/Atividades | Operador de prensa. |
| Agentes nocivos | Ruído e agentes químicos (hidrocarbonetos). |
| Enquadramento legal | Códigos 1.1.6 e 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.1.5 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79. |
| Provas | CTPS (, fls. 12/27), PPP (, fls. 40/41), Certidão de inatividade da empresa () e PPRA paradigma para a atividade de operador de prensa em empresa similar (). |
| Conclusão | Especialidade comprovada. |
De acordo com o PPP apresentado houve exposição ao ruído (não mensurado) e a hidrocarbonetos. Já o PPRA paradigma para a atividade de operador de prensa em empresa similar, também demonstra a exposição aos mesmos agentes, mas com ruído superior a 90 dB(A.
Conclusão:
Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pelo autor no período, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos referidos. Assim, mantida a sentença no tópico, com improvimento do apelo do INSS no ponto.
| TEMPO ESPECIAL | |
|---|---|
| Período | 06/03/1997 a 06/11/2000. |
| Empregador | Francisco Stedile S/A - Frasle. |
| Função/Atividades | Prenseiro. |
| Agentes nocivos | Ruído superior a 90 dB(A) e amianto. |
| Enquadramento legal | Códigos 1.1.6 e 1.2.10 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 e 1.2.12 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 1.0.2 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 1.0.2 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído). |
| Provas | CTPS (, fls. 12/27), PPP (, fls. 47/48) e perícias judiciais paradigmas para a mesma atividade e mesma empresa sobre períodos contemporâneos ao laborado pela parte autora (, , ). |
| Conclusão | Especialidade comprovada. |
De acordo com a prova dos autos houve exposição ao ruído superior a 90 dB(A) e ao amianto.
Conclusão:
Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pelo autor no período, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos referidos. Assim, mantida a sentença no tópico, com improvimento do apelo do INSS no ponto.
| TEMPO ESPECIAL | |
|---|---|
| Período | 21/05/2001 a 18/11/2003. |
| Empregador | Master Sistemas Automotivos Ltda. |
| Função/Atividades | Operador multifuncional II - Setor Célula da Aranha. |
| Agentes nocivos | Ruído e hidrocarbonetos (óleo mineral). |
| Enquadramento legal | Códigos 1.1.6 e 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.1.5 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, e 1.0.7 e 2.0.1 do Anexo dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído). |
| Provas | CTPS (, fls. 12/27), PPP (, fls. 50/52), Levantamentos de riscos ambientais (, fls. 1/5; , , ), perícia paradigma para a mesma atividade na mesma empresa em período contemporâneo ao laborado pelo autor () e LTCAT (). |
| Conclusão | Especialidade não comprovada. |
O PPP informa exposição ao ruído inferior a 90 dB(A) de 21/05/2001 a 18/11/2003.
O Levantamento de riscos ambientais do ano de 2003 (), específico para o período, referente ao "Setor Célula da Aranha", informa o ruído superior a 85 dB(A) e inferior a 90 dB(A).
No entanto, em perícia paradigma na mesma empresa (in loco) e mesma atividade - Setores Célula Compensador/Spider (Aranha)/Dial Machine -, indica ruído superior a 90 dB(A) e hidrocarbonetos a partir de 06/03/1997.
Conclusão:
Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pelo autor no período, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos referidos. Assim, reformada a sentença no tópico, com provimento do apelo da parte autora.
| TEMPO ESPECIAL | |
|---|---|
| Período | 19/11/2003 a 30/04/2007. |
| Empregador | Master Sistemas Automotivos Ltda. |
| Função/Atividades | Operador multifuncional III e IV. Setor Célula da Aranha de 19/11/2003 a 26/02/2004.Setor Caliper do Quadraulic de 27/02/2004 a 13/06/2005.Setor Célula do Spider de 14/06/2005 a 09/10/2006.Setor Célula Dial Machini de 10/10/2006 a 30/04/2007. |
| Agentes nocivos | Ruído, hidrocarbonetos (óleos lubrificantes e solventes), solda e fumos metálicos (cádmio, cromo e manganês). |
| Enquadramento legal | Códigos 1.1.4, 1.1.6, 1.2.9 e 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, Súmula 198/TFR e Anexo nº 07 da NR-15 (radiações não-ionizantes), códigos 1.1.5, 1.2.3, 1.2.5, 1.2.7, 1.2.10 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, e 1.0.6, 1.0.7, 1.0.10, 1.0.14 e 2.0.1 do Anexo dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído). |
| Provas | CTPS (, fls. 12/27), PPP (, fls. 50/52), Levantamentos de riscos ambientais (, fls. 1/5; , , ), perícia paradigma para a mesma atividasde do autor na mesma empresa em período contemporâneo ao laborado pelo autor () e LTCAT (). |
| Conclusão | Especialidade comprovada. |
O PPP informa exposição ao ruído superior a 85 dB(A) de 19/11/2003 a 30/04/2007.
O Levantamento de riscos ambientais 2005 (), referente ao "Setor Célula da Aranha", informa ruído superior a 85 dB(A).
O LTCAT 2006 (), referente ao "Setor Célula do Spider" - ruído superior a 85 dB(A), solda e fumos metálicos (cádmio, cromo e manganês).
O Levantamento de riscos ambientais 2007 (), referente ao "Setor Dial Machini", informa ruído superior a 85 dB(A) e agentes químicos (óleos lubrificantes e solventes).
Perícia paradigma na mesma empresa - Setores Célula Compensador/Spider/Dial Machine - ruído superior a 90 dB(A) e hidrocarbonetos a partir de 06/03/1997.
Em perícia paradigma na mesma empresa (in loco) e mesma atividade - Setores Célula Compensador/Spider (Aranha)/Dial Machine -, indica ruído superior a 90 dB(A) e hidrocarbonetos a partir de 06/03/1997.
Conclusão:
Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pelo autor no período, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos referidos. Assim, mantida a sentença no tópico, com improvimento do apelo do INSS.
| TEMPO ESPECIAL | |
|---|---|
| Período | 01/05/2007 a 11/01/2016. |
| Empregador | Master Sistemas Automotivos Ltda. |
| Função/Atividades | Operador multifuncional IV - Setor Célula Dial Machini. |
| Agentes nocivos | Ruído e hidrocarbonetos (óleos lubrificantes e solventes). |
| Enquadramento legal | Códigos 1.1.6 e 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.1.5 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, e 1.0.7 e 2.0.1 do Anexo dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído). |
| Provas | CTPS (, fls. 12/27), PPP (, fls. 50/52), Levantamentos de riscos ambientais (, fls. 1/5; , , ), perícia paradigma para a mesma atividasde do autor na mesma empresa em período contemporâneo ao laborado pelo autor () e LTCAT (). |
| Conclusão | Especialidade comprovada. |
O PPP informa exposição ao ruído superior a 85 dB(A) de 01/05/2007 a 11/01/2016, PPP - ruído superior a 85 dB(A) de 01/05/2007 a 31/10/2009, óleo mineral e calor a 16,8°C, inferior a 85 dB(A) de 01/11/2009 a 30/11/2012 e superior a 85 dB(A) a partir de 01/12/2012. Ainda, há referência à exposição a óleo mineral e graxa a partir de 01/04/2006.
O Levantamento de riscos ambientais 2007 () informa ruído superior a 85 dB(A) e agentes químicos (óleos lubrificantes e solventes).
O Levantamento de Riscos Ambientais de 2011/2012, do , fls. 1/3, foi emitido com parâmetros errados, segundo o empregador.
No entanto, o Levantamento de Riscos Ambientais de 2011/2012 revisado (, fls. 4/6), informa ruído ambiental superior a 90 dB(A) no Setor Célula Dial Machine.
Perícia paradigma na mesma empresa - Setores Célula Compensador/Spider/Dial Machine - informa ruído superior a 90 dB(A) e hidrocarbonetos a partir de 06/03/1997.
Conclusão:
Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pelo autor no período, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos referidos. Assim, mantida a sentença no tópico, com improvimento do apelo do INSS.
Cômputo dos Períodos de Auxílio-Doença como Tempo Especial
O INSS pleiteia que sejam descartados, para fins de aposentadoria especial ou conversão de tempo especial em comum, os lapsos de tempo fruídos pelo autora a título de auxílio-doença.
Acerca do reconhecimento como especial do período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese (Tema 998):
O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.
A tese jurídica formada no acórdão paradigma deve ser aplicada, nos termos do que dispõe o artigo 1.040 do CPC. Logo, tem-se como possível o cômputo do período relativo ao auxílio-doença, de qualquer natureza, como tempo especial, desde que intercalado com desempenho de atividades em condições especiais.
No caso dos autos, o período de auxílio-doença, percebido pela parte autora (de 10/08/1999 a 03/11/1999), foi intercalado com períodos de atividade especial.
Destarte, improvido o apelo do INSS nesse particular.
Conclusão quanto ao tempo de atividade especial
Deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento como tempo de serviço especial dos períodos de 18/08/1987 a 23/12/1988, 06/03/1997 a 06/11/2000, 10/08/1999 a 03/11/1999, 19/11/2003 a 30/04/2007 e 01/05/2007 a 11/01/2016, e parcialmente reformada a sentença para ser reconhecido como tempo de serviço especial o período de 21/05/2001 a 18/11/2003.
Direito à aposentadoria no caso concreto
Aposentadoria especial
Para ter direito à aposentadoria especial de acordo com as regras vigentes até a edição da EC 103/2019, de 13/11/19, deve a parte autora preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência de 180 contribuições, observada a incidência da tabela do art. 142 da referida lei àqueles segurados inscritos na Previdência Urbana até 24/07/1991 e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, de acordo com a atividade desempenhada, não sendo possível a conversão de tempo de serviço comum em especial.
No caso em análise, conforme a sentença de mérito e os períodos ora reconhecidos, o somatório do tempo de serviço especial admitido em sede judicial totaliza 28 anos, 11 meses e 24 dias, fazendo jus a parte autora à concessão da aposentadoria especial na DER (19/01/2016), nos termos a seguir:
| Marco Temporal | Tempo especial | Tempo total (especial + comum s/ conversão) para fins de pontos | Carência | Idade | Pontos (art. 21 da EC nº 103/19) |
| Até a DER (19/01/2016) | 28 anos, 11 meses e 24 dias | Inaplicável | 336 | 45 anos, 8 meses e 5 dias | Inaplicável |
- Aposentadoria especial
Em 19/01/2016 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).
Salienta-se que, fazendo jus a parte autora também à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, poderá optar pela modalidade de benefício que julgar mais conveniente.
Da necessidade de afastamento da atividade especial.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 791.961/PR, paradigma do Tema 709, manifestou-se pela constitucionalidade da regra disposta no § 8.º do art. 57 da Lei 8.213/1991, fixando a seguinte tese jurídica:
I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o o pagamento do benefício previdenciário em questão.
Opostos embargos de declaração no RE 791.961/PR, foram parcialmente acolhidos, com modulação dos efeitos da decisão no Tema 709, conforme transcrevo:
a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas;
b) alterar a redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral:
‘(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não;
(ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.’”;
c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento;
e d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, (...)
Diante da tese firmada pelo STF no Tema 709 e sua modulação, conclui-se:
(a) Deve ser observada a imposição do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, implicando a cessação do pagamento do benefício e não a sua cassação ou cancelamento, caso ocorra a permanência do segurado aposentado no exercício da atividade que o sujeite a agentes nocivos ou o retorno a esse tipo de atividade.
(b) Apesar de o STF ter concluído pela constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, assentou que o termo inicial do benefício deve ser fixado na DER e não na data do afastamento da atividade.;
(c) Para os benefícios recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa até a proclamação dos embargos de declaração julgados no Tema 709, em sessão virtual de 12/02/2021 a 23/02/2021, declarou a irrepetibilidade dos valores.
Portanto, o desligamento da atividade se torna exigível tão somente a partir da efetiva implantação do benefício, sem prejuízo às prestações vencidas no curso do processo que culminou na concessão da aposentadoria especial, seja ele judicial ou administrativo. Portanto, não há óbice ao recebimento de parcelas do benefício de aposentadoria especial no período em que o segurado permaneceu no exercício de atividades nocivas, não podendo ser o segurado prejudicado pela demora na análise do seu pedido de concessão de aposentadoria especial.
Ainda, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, cabendo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizando-se prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação entre ele e o INSS.
Nesse sentido, segue o julgado desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL. ART. 57, § 8.º DA LEI 8.213/1991. TUTELA ESPECÍFICA. 1. No julgamento do RE 791.961/PR, Tema 709 da repercussão geral, o STF reconheceu a constitucionalidade do § 8.º do art. 57 da Lei 8.213/1991, que veda a percepção do benefício de aposentadoria especial pelo segurado que continuar exercendo atividade nociva, ou a ela retornar. A Corte ainda estabeleceu que, nas hipóteses em que o trabalhador continua a exercer o labor especial após a solicitação da aposentadoria, a data de início do benefício e os efeitos financeiros da concessão serão devidos desde a DER. Dessa forma, somente após a implantação do benefício, seja na via administrativa, seja na via judicial, torna-se exigível o desligamento da atividade nociva, sendo que o retorno voluntário ao trabalho nocivo ou a sua continuidade não implicará a cassação ou cancelamento da aposentadoria, mas sim a cessação de seu pagamento, a ser promovida mediante devido processo legal, incumbindo ao INSS, na via administrativa, oportunizar ao segurado prazo para que regularize a situação. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 5000822-16.2019.4.04.7104, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 25/08/2022)
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947), e dos embargos de declaração opostos contra a decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária o que segue:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a incidência ao período compreendido na condenação o IGP-DI, (de 5/1996 a 3/2006 (artigo 10 da Lei 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/1994), e o INPC a partir de 4/2006 (artigo 41-A da Lei 8.213/1991).
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.
É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.
Juros moratórios.
No que pertine aos juros de mora, deverão incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29/06/2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança, conforme Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, considerado constitucional pelo STF (RE 870.947, com repercussão geral).
A partir de 9/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao artigo 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na Lei Estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4). No estado de Santa Catarina a União e as autarquias federais são isentas do pagamento de emolumentos, por força do art. 7º da Lei Complementar-SC 755/2019.
Honorários advocatícios
Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.
Readequados os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC. Sendo os honorários fixados neste ato, não se trata de caso de majoração.
A base de cálculo dos honorários deve ser aferida pelas diferenças existentes até esta decisão, nos termos da Súmula 111 do STJ.
No que tange ao cabimento da majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No caso concreto, estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo devida, portanto, a majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015.
Assim, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios em 20% sobre o percentual fixado.
Implantação do benefício - Tutela Específica
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC, devendo o INSS fazê-lo em até 20 dias, conforme os parâmetros acima definidos, facultada à parte autora a manifestação de desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
| NB | 1767508465 |
| ESPÉCIE | Aposentadoria Especial |
| DIB | 19/01/2016 |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | |
| RMI | A apurar |
| OBSERVAÇÕES | |
Prequestionamento
Segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria suscitada nos embargos foi devidamente examinada pela Corte a quo, está caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA EM CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE QUE EXCLUI A COBERTURA DE PRÓTESES, ÓRTESES E MATERIAIS DIRETAMENTE LIGADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO AO QUAL SE SUBMETE O CONTRATADO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS. NÃO-CONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 284 DA SÚMULA DO STF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. A FALTA DO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO NÃO PREJUDICA O EXAME DO RECURSO ESPECIAL, UMA VEZ QUE A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE É UNÍSSONA EM ADMITIR O PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. O DIREITO À VIDA E À SAÚDE SÃO DIREITOS INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS, MOTIVO PELO QUAL O MINISTÉRIO PÚBLICO É PARTE LEGÍTIMA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA VISANDO DECLARAR A NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS CONSTANTES EM CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE QUE DETERMINAM A EXCLUSÃO DA COBERTURA FINANCEIRA DE ÓRTESES, PRÓTESES E MATERIAIS DIRETAMENTE LIGADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO AO QUAL SE SUBMETE O CONSUMIDOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. AgRg no Ag n. 1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 29-03-2010:
Assim, estão prequestionados os dispositivos legais e constitucionais implicados.
Conclusão
- Negado provimento ao apelo do INSS;
- Provimento ao apelo da parte demandante para reconhecer como especial o período de 21/05/2001 a 18/11/2003;
- Consectários adequados de ofício;
- Readequados os honorários sucumbenciais e majorados em 20%.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS, dar provimento ao apelo da parte autora, readequar e majorar os honorários sucumbenciais e, de ofício, fixar os índices de correção monetária aplicáveis e determinar a implantação imediata do benefício, via CEAB.
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Apelação Cível Nº 5003366-31.2020.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: RENI ROGERIO VIEIRA (AUTOR)
ADVOGADO(A): SANDRA HELENA BETIOLLO (OAB RS032829)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. RADIAÇÕES NÃO-IONIZANTES. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Não há cerceamento de defesa, se a instrução probatória mostrou-se suficiente à apreciação da lide.
2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
3. A exposição a agentes químicos hidrocarbonetos permite o enquadramento como especial de período de labor por mera avaliação qualitativa, e independente da análise quantitativa de níveis de concentração.
4. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, de acordo com o Decreto nº 2.172/97; e, a partir de 19/11/2003, superiores a 85 decibéis, nos termos do Decreto 4.882/2003.
5. A exposição a radiações não-ionizantes é prejudicial ao trabalhador e deve ensejar o enquadramento de período de labor como atividade especial.
6. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos elencados na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (Linach), Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade pela presença do agente no ambiente de trabalho, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC, bem como inexigíveis a permanência na exposição ou a mensuração quantitativa do agente nocivo.
7. No caso do amianto (asbesto), a aposentadoria especial é de 20 anos, sendo aplicável esse entendimento inclusive para períodos anteriores à vigência do Decreto n. 2.172/97.
8. Preenchidos os requisitos, nos termos da legislação aplicável, deve ser concedido o benefício de aposentadoria especial.
9. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Lei 11.960/09) foi afastada pelo STF no RE 870947, com repercussão geral, confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O STJ, no REsp 1495146, em precedente vinculante, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, e determinou a aplicação do INPC, aplicando-se o IPCA-E aos de caráter administrativo. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao art. 3º da EC 113/2021, com incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.
10. Honorários advocatícios fixados, e, em razão da sucumbência recursal, majorados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, dar provimento ao apelo da parte autora, readequar e majorar os honorários sucumbenciais e, de ofício, fixar os índices de correção monetária aplicáveis e determinar a implantação imediata do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de agosto de 2024.
Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004582192v4 e do código CRC 9c19b978.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR
Data e Hora: 28/8/2024, às 11:21:28
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/08/2024 A 27/08/2024
Apelação Cível Nº 5003366-31.2020.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH
APELANTE: RENI ROGERIO VIEIRA (AUTOR)
ADVOGADO(A): SANDRA HELENA BETIOLLO (OAB RS032829)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/08/2024, às 00:00, a 27/08/2024, às 16:00, na sequência 1075, disponibilizada no DE de 09/08/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, READEQUAR E MAJORAR OS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS E, DE OFÍCIO, FIXAR OS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEIS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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