DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. TECELÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos Apelos da parte autora, da parte ré, à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do Acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

Salete Sant Ana Dutra ajuizou esta ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social postulando a concessão do benefício de aposentadoria especial (NB 152.610.513-3 - DER em 11/09/2010).

Para tanto, requereu o reconhecimento como tempo de serviço especial dos períodos de 21/01/1980 a 21/10/1984, 19/05/1986 a 01/09/1993, 03/01/1994 a 17/12/2003, 19/01/2004 a 16/07/2004 e 19/07/2004 a 23/03/2009.

Pediu, também, a conversão em tempo especial dos períodos de atividade comum com a aplicação do fator 0,83, até 28/04/1995.

Subsidiariamente, caso não atingidos os 25 anos de tempo de serviço especial, postulou a reafirmação da DER, com o reconhecimento do tempo de serviço especial posterior ao requerimento administrativo.

A parte autora interpôs Agravo Retido (evento 33, AGRRETID1) contra decisão (evento 26, DESP1) que indeferiu a realização de prova pericial por similaridade.

A sentença (evento 154, SENT1) julgou parcialmente procedente o pedido, cujo dispositivo possui o seguinte teor:

 

A parte autora apelou (evento 159, APELAÇÃO1) pugnando, preliminarmente, pelo afastamento do julgamento sem exame de mérito quanto ao pedido de cômputo do período especial posterior a DER. No mérito, pediu o reconhecimento da integralidade do tempo de serviço especial requerido na exordial, desconsiderando-se o laudo judicial produzido. Defendeu o direito à conversão do tempo comum para especial pelo fator 0,83. Por fim, pugnou pela concessão da aposentadoria especial.

A parte ré também apelou (evento 161, APELAÇÃO1). Sustentou a reforma da sentença defendendo as seguintes razões: vedação à conversão de tempo de serviço comum em especial; que não restou comprovada a especialidade do labor; utilização de EPI eficaz. Prequestionou dispositivos legais.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

REMESSA NECESSÁRIA 

 

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

 

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

A parte autora interpôs Agravo Retido em face de decisão que indeferiu pedido de expedição de ofício e realização de perícia judicial.

Consoante art. 523 do Código de Processo Civil/1973, e seu § 1º, há necessidade de requerimento expresso nas razões ou na resposta à apelação de que o aludido recurso seja apreciado preliminarmente pelo Tribunal, in verbis:

Ante a inobservância do referido preceito legal, face à ausência de requerimento de apreciação do agravo em sede preliminar de recurso ou contrarrazões, não conheço do agravo retido.

 

ATIVIDADE ESPECIAL 

 

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

 

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

 

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

 

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

 

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa; 

 

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

 

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

 

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

 

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

 

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

 

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

 

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

 

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

 

Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:

 

 

Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:

 

 

Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

 

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

 

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

 

Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:

 

 

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

 

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

 

Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

 

No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

 

FONTE DE CUSTEIO 

 

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

 

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

 

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

 

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

 

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

 

Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.

 

TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL NO CASO CONCRETO 

 

Os períodos de atividade especial postulados correspondem aos intervalos 21/01/1980 a 21/10/1984, 19/05/1986 a 01/09/1993, 03/01/1994 a 17/12/2003, 19/01/2004 a 16/07/2004 e 19/07/2004 a 23/03/2009.

 

A partir do conjunto probatório presente nos autos, a atividade especial pretendida deve ser analisada nos seguintes termos:

1) Período/Empresa: 21/01/1980 a 21/10/1984 - Indusinos - Têxtil e Metalúrgica Ltda.

Função/Atividades: Auxiliar de Fábrica/Tecelagem - Setor de Produção.

Agentes nocivos: categoria profissional e ruído.

Enquadramento legal: Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6 (ruído); Parecer nº 85 de 1978, do Ministério da Segurança Social e do Trabalho; Decreto nº 83.080/79, código 1.1.5 (ruído).

Provas: formulário DSS-8030 (evento 1, PROCADM7, fl. 20), comprovante de inatividade da empresa (evento 1, PROCADM7, fl. 21), laudo paradigma (evento 1, PROCADM7, fls. 22/26; PROCADM8, fl. 1/4), CTPS (evento 1, PROCADM9).

Conclusão: o formulário acostado descreve que na atividade de Auxiliar de Fábrica/Tecelagem a autora realizava a limpeza e tecelagem da lã, além da limpeza da fábrica e banheiro. Até 28/04/1995, todos os trabalhos efetuados em tecelagens são passíveis de enquadramento por categoria profissional com base no Parecer nº 85 de 1978, do Ministério da Segurança Social e do Trabalho. Nesse sentido:

O formulário acostado informa que os agentes agressivos a que a segurada esteve exposta, eram prejudiciais à saúde/integridade físico, havendo exposição habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente. Assim, além de reconhecer a atividade como especial por categoria profissional, o labor deve se enquadrado, também, pela exposição habitual ao ruído, mensurado a 86 dB(A). Sobre os demais agentes citados, poeiras de lã e fumos metálicos, não há detalhamentos nem foi comprovada/esclarecida a relação destes com as atividades realizadas.

No tocante aos produtos químicos utilizados nas atividades de limpeza, entendo que não são fatores de risco que induzem a especialidade da atividade vez que tais produtos são de utilização doméstica, largamente utilizados no dia-a-dia, com pequena concentração de agentes agressivos. Nesse sentido é o entendimento desta Corte:

2) Período/Empresa: 19/05/1986 a 01/09/1993 - Springer Carrier Ltda.

Função/Atividades: Aj. de Produção, Montador e Op. de Maq. Prod. I - Setor de Montagem.

Agentes nocivos: ruído, óleos e graxas.

Enquadramento legal: Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6 (ruído) e 1.2.11 (tóxicos orgânicos); Decreto nº 83.080/79, códigos 1.1.5 (ruído) e 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono).

Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 1, PROCADM8, fls. 5/6), perícia judicial paradigma (evento 1, PROCADM8, fls. 7/17), comprovante de inatividade da empresa (evento 1, PROCADM8, fl. 18), laudo técnico (evento 21, PROCADM2 a PROCADM4).

Conclusão: a perícia paradigma, realizada na mesma empresa e mesmas atividades exercidas pela parte autora, corrobora as tarefas descritas no PPP e refere que o ruído era de 90,3 dB(A), ao passo que o PPP menciona o índice de 91,74 dB(A). Não obstante, em ambos os laudos os níveis de pressão sonora são superiores a 90 dB(A), portanto, excessivos, considerando o período em que o serviço foi realizado. Aquela perícia reconheceu, ainda, que nessas atividades havia também exposição a óleos e graxas, o que é confirmado pelo laudo técnico da empresa.

3) Período/Empresa: 03/01/1994 a 17/12/2003 - Tec Máster Componentes Eletrônicos Ltda.

Função/Atividades: Encarregada - Setor Chicotes Elétricos.

Agentes nocivos: ruído, fumos metálicos, óleos e graxas, radiações não ionizantes e eletricidade.

Enquadramento legal: Decreto nº 53.831/64, códigos 1.1.4 (radiação), 1.1.6 (ruído), 1.2.9 (outros tóxicos inorgânicos) e 1.2.11 (tóxicos orgânicos); Decreto nº 83.080/79, códigos 1.1.5 (ruído), 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.2.11 (outros tóxicos); Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99, códigos 1.0.7 (carvão mineral e seus derivados), 1.0.19 (outras substâncias químicas) e 2.0.1 (ruído).

Provas: comprovante de inatividade da empresa (evento 1, PROCADM8, fl. 18), formulário DSS-8030 (evento 1, PROCADM8, fl. 19), laudo técnico (evento 111, PROCADM4), prova oral (eventos 139 e 140, TERMOTRANSCDEP1).

Conclusão: de acordo com o formulário apresentado, a autora coordenava todo o processo fabril de chicotes elétricos e placas eletrônicas. No local encontravam-se instaladas máquinas para o corte de cabos, máquinas para a fixação de terminais, parafusadeiras, furadeiras, entre outras. Também fazia a inspeção visual nos cabos e placas, em contato com os vernizes aplicados. Acompanhava a montagem e teste de quadros de comando e solda dos cabos e conectores. A prova oral colhida confirmou que a autora tinha função de liderança, mas o principal era a execução como os demais funcionários na montagem de chicotes elétricos, solda, aplicação de terminais, o uso de montagem de painéis de controle, utilizando parafusadeiras pneumáticas. Tinha o manuseio com equipamentos, máquinas, prensas excêntricas, que era aplicação de terminais com cabos elétricos, onde ela fazia toda a parte de CETUP, de ajuste e regulagem, e existia esse contato de óleo e graxa nessas máquinas. Restou exposta ao ruído acima de 90 dB(A), fumos metálicos, radiações não ionizantes e eletricidade com tensão até 440 volts, em exposição habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, qualificando a atividade como especial. Em que pese a perícia judicial referir que o ruído era inferior a 80 dB(A), tenho que deve ser desconsiderado, pois a diligência foi realizada em 27/11/2013, ou seja, quase 10 anos após o final do contrato de trabalho em análise, pelo que acolho o índice mais contemporâneo aos fatos.

4) Período/Empresa: 19/07/2004 a 23/03/2009 - Tec Máster Componentes Eletrônicos Ltda.

Função/Atividades: Líder de produção - Setor Chicotes Elétricos.

Agentes nocivos: ruído, fumos metálicos, óleos e graxas, radiações não ionizantes e eletricidade.

Enquadramento legal: Decreto nº 53.831/64, códigos 1.1.4 (radiação), 1.1.6 (ruído), 1.2.9 (outros tóxicos inorgânicos) e 1.2.11 (tóxicos orgânicos); Decreto nº 83.080/79, códigos 1.1.5 (ruído), 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.2.11 (outros tóxicos); Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99, códigos 1.0.7 (carvão mineral e seus derivados), 1.0.19 (outras substâncias químicas) e 2.0.1 (ruído).

Provas: comprovante de inatividade da empresa (evento 1, PROCADM8, fl. 18), perfil profissiográfico previdenciário (evento 1, PROCADM8, fl. 20), laudo técnico (evento 111, PROCADM4), prova oral (eventos 139 e 140, TERMOTRANSCDEP1).

Conclusão: de acordo com o formulário apresentado, a autora orientava as atividades das áreas industriais visando assegurar que todas as tarefas sejam executadas com a qualidade necessária. A prova oral esclareceu que as tarefas da autora eram as mesmas anteriormente exercidas e não se limitava a chefiar a equipe, mas realizava igualmente as atividades do setor. O fato de o PPP mencionar que no período havia fatores de risco ergonômicos, confirma o efetivo exercício de tarefas manuais. Nesse contexto, cotejando-se todos os elementos de prova colacionados, reconheço o interregno como tempo de serviço especial face à exposição aos mesmos agentes nocivos do item 3, mesmo em relação ao ruído que, embora tenha sido mensurado entre 82 e 96 dB(A), a média dos níveis de pressão sonora restou em 89 dB(A), suficiente para caracterizar a atividade como especial.

5) Período/Empresa: 19/01/2004 a 16/07/2004 - DM Recrutamento e Seleção de Pessoal Ltda.

Função/Atividades: Líder de produção - Setor Chicotes Elétricos.

Agentes nocivos: ruído, fumos metálicos, óleos e graxas, radiações não ionizantes e eletricidade.

Enquadramento legal: Decreto nº 53.831/64, códigos 1.1.4 (radiação), 1.1.6 (ruído), 1.2.9 (outros tóxicos inorgânicos) e 1.2.11 (tóxicos orgânicos); Decreto nº 83.080/79, códigos 1.1.5 (ruído), 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.2.11 (outros tóxicos); Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99, códigos 1.0.7 (carvão mineral e seus derivados), 1.0.19 (outras substâncias químicas) e 2.0.1 (ruído).

Provas: perfil profissiográfico previdenciário (evento 1, PROCADM8, fl. 1, laudo técnico (evento 111, PROCADM4), prova oral (eventos 139 e 140, TERMOTRANSCDEP1).

Conclusão: quadro idêntico ao item 4, qualificado como especial nos mesmos termos.

 

Por tais razões, reformo parcialmente a sentença monocrática e reconheço integralmente como tempo de serviço especial os interregnos postulados.

 

 

A parte autora requer o cômputo e conversão pelo fator 0,83 dos períodos anteriores ao advento da Lei nº 9.032/95, consoante art. 64 do Decreto 357/91.

 

Os períodos mencionados, no quais não há agente insalubre, podiam ser convertidos em tempo de serviço especial, conforme a redação original do § 3º do art. 57 da Lei nº 8213/91.

 

Essa possibilidade foi vedada a partir da Lei nº 9.032/95, que modificou a redação desse dispositivo. Portanto, a partir da vigência da Lei nº 9.032/95 não mais subsiste tal possibilidade.

 

Impende ressaltar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Embargos de Declaração em Recurso Especial representativo da controvérsia, sedimentou entendimento de que não mais subsiste a possibilidade da conversão do tempo de serviço comum em tempo especial, considerando que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", in verbis:

 

Nessas condições, revendo posicionamento anteriormente adotado, entendo pela impossibilidade de conversão do tempo de serviço comum em tempo especial, em observância ao Recurso Repetitivo do STJ, pelo que reformo a sentença também nesse particular.

  

 

A Aposentadoria Especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, apenas com a diminuição do período a ser laborado, tendo em vista o acréscimo de risco à saúde do trabalhador que exerce seu labor em condições insalubres, perigosas ou penosas. Encontra previsão no art. 201, § 1º, da Constituição Federal de 1988:

 

Para adquirir o direito à aposentadoria especial, a parte autora deverá preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência prevista nos arts. 25 e 142 da referida lei e o tempo de trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, não cabendo conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o requisito exigido é o tempo de trabalho mínimo em atividade especial.

 

No caso dos autos, considerando o tempo de serviço especial reconhecido nesta ação, somado ao tempo especial já averbado administrativamente, a parte autora atinge, até 11/09/2010, 27 anos, 2 meses e 2 dias de tempo de serviço sob condições especiais de trabalho, sendo devida à aposentadoria especial pleiteada na data referida.

 

De acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.

 

Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.

 

A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

 

Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

 

Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.

   

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Tendo em vista que a parte autora sucumbiu minimamente, reformo a sentença monocrática no tópico e condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

 

 

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, na forma mais vantajosa ao segurado.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

Parcialmente provido o Apelo da parte autora para reconhecer integralmente o tempo de serviço especial postulado, conceder o benefício de aposentadoria especial e condenar o INSS ao pagamento de honorários advocatícios.

Parcialmente providos o Apelo da parte ré e a remessa oficial para aplicação, ao caso concreto, da tese fixada no precedente vinculante do STJ que impede a conversão do tempo de serviço comum em especial, pois o requerimento da aposentadoria é posterior à Lei 9.032/95.

 

DISPOSITIVO 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos Apelos da parte autora, da parte ré, à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do Acórdão.