APELAÇÃO CÍVEL Nº 5017258-48.2013.4.04.7108/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | SOLANGE MARIA FLESCH |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. COISA JULGADA MATERIAL RECONHECIDA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE DO FATOR PREVIDENCIÁRIO.
1. O autor repete pedido de concessão de aposentadoria especial com reconhecimento de atividade especial, já apresentado em ação precedente. 2. A prova que o autor pretende seja considerada nova, sequer serviria para instrumentalizar ação rescisória, caso fosse possível em sede de Juizado Especial Federal, sob o qual tramitou a ação anterior. 3. Logo, há identidade de partes, de causa de pedir e pedido, bem como o conteúdo probatório é idêntico, o que impede cogitar da relativização da coisa julgada, com base nas teses do demandante. 4. É constitucional a aplicação do fator previdenciário ao cálculo dos benefícios de aposentadoria (medida cautelar nas ADIs 2110 e 2111 e precedentes do TRF4). 5. Negado provimento à apelação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de novembro de 2017.
EZIO TEIXEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por EZIO TEIXEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9204483v7 e, se solicitado, do código CRC 2D150F6E. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5017258-48.2013.4.04.7108/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | SOLANGE MARIA FLESCH |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela parte autora contra sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, reconhecendo a coisa julgada, com o seguinte dispositivo:
"Ante o exposto, reconheço, de ofício, a existência de coisa julgada e extingo o feito sem resolução do mérito, fulcro no art. 267, V c/c o § 3ºdo CPC.
Condeno a parte autora a arcar com honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.000,00, cuja exigibilidade deverá atender ao disposto no art. 12 da Lei 1.060/50.
Em homenagem aos princípios da instrumentalidade, celeridade e economia processual, eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas no duplo efeito (art. 520, caput, do CPC), salvo nas hipóteses de intempestividade e, se for o caso, ausência de preparo, que serão oportunamente certificadas pela Secretaria.
Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria, abrir vista à parte contrária para contrarrazões, e, na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se."
Foram opostos embargos de declaração, sob alegação de omissão relativa ao pedido subsidiário de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante exclusão do fator previdenciário.
A sentença acolheu os embargos de declaração, somente para sanar a omissão, mas indeferiu os pedidos de declaração de inconstitucionalidade do fator previdenciário ou de sua aplicação apenas em relação ao tempo comum.
A parte autora, em seu apelo, busca a reforma da sentença para afastar a coisa julgada material e obter o reconhecimento da atividade especial de 29/04/1995 a 04/03/2009 com o deferimento da aposentadoria especial desde 04/03/2009 (DER). Embora a atividade especial, no período indicado, já tenha sido postulada na ação sob nº 2009.71.58.007814-7, a parte autora defende não haver coisa julgada material por não ter sido realizada cognição plena e exauriente. Acrescenta que há uma nova causa de pedir, pois a sua pretensão de reconhecimento da atividade especial está amparada em nova prova, qual seja, laudo pericial produzido em reclamatória trabalhista. Também alega que a coisa julgada, em matéria previdenciária, deve ser considerada secundum eventum probationis, sem prejuízo da promoção de nova ação com base em prova adequada. No mesmo sentido defende seja flexibilizada ou relativizada a coisa julgada. Subsidiariamente, pede a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição que lhe foi deferida, com exclusão do fator previdenciário ou com a aplicação proporcional do fator ao tempo de serviço comum.
O INSS apresentou contrarrazões, nas quais defendeu a manutenção da sentença.
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Registro, inicialmente, que a coisa julgada, por se tratar de matéria de ordem pública, deve ser examinada mesmo de ofício pelo julgador, como forma de garantir o Estado Democrático de Direito, mas também como forma de trazer certeza às relações jurídicas.
Da coisa julgada
Dispõem os arts. 337, parágrafos 2º a 4º, e 485, V, §3º, do NCPC, respectivamente:
"Art. 337. (...)
§ 2º. Uma ação é idêntica à outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
§ 3º. Há litispendência quando se repete ação que está em curso;
§4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado."
"Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
(...)
V- reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;
(...)
§ 3º. O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.
(...)"
A coisa julgada é qualidade que se agrega aos efeitos da sentença, tornando indiscutível a decisão não mais sujeita a recurso (NCPC, art. 502), impedindo o reexame da causa no mesmo processo (coisa julgada formal) ou em outra demanda judicial (coisa julgada material). Tal eficácia preclusiva - que visa a salvaguardar a segurança nas relações sociais e jurídicas, conferindo-lhes estabilidade - projeta-se para além do conteúdo explícito do julgado, alcançando todas as alegações e defesas que poderiam ter sido suscitadas e não o foram pelas partes, nos termos do art. 508 do NCPC:
"Art.508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido."
Ademais, as relações de cunho continuativo estão sujeitas a alterações, como bem ressalvado no artigo 505, inciso I, do NCPC.
"Art. 505 - Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo:
I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;"
Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 337 do NCPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.
Passo à análise do caso concreto.
A parte autora busca o reconhecimento da atividade especial, no período de 29/04/1995 a 04/03/2009 para obter a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde 04/03/2009.
Na ação anterior, sob nº 2009.71.58.007814-7, a parte autora havia requerido a concessão de aposentadoria especial, desde 04/03/2009, mediante o reconhecimento de atividade especial. Entre os períodos de atividade especial requeridos, estava o intervalo de 29/04/1995 a 04/03/2009.
Naquela ação, a sentença apresentou a seguinte fundamentação, quanto ao período de atividade especial de 03/05/1988 a 04/03/2009 (Evento 1, PROCADM10, p. 12):
"O autor juntou aos autos formulários PPP e laudo técnico com indicação de agentes nocivos ruído de 72,2 a 84,9 dB(A), que não se caracteriza insalubre no período.
Destaco que o formulário PPP contém transcrição fiel dos registros administrativos, das demonstrações ambientais e dos programas médicos de responsabilidade da empresa.
Em relação ao agente ruído, não cabe o reconhecimento no período porque como já destaquei deve ser observada a Súmula nº 32 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, considerando especial, para fins de conversão em comum, os níveis superiores a 80 decibeis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 (1.1.6); superiores a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97; e superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Quanto aos agentes químicos, no formulário PPP estão descritas as atividades da autora que consistiam alternativamente em operar máquina de costura, aplicar adesivo, pregar palmilha, limpar e desenformar calçados, não ficando exposta aos agentes químicos em todas as atividades.
Mesmo que em algumas atividades houvesse sujeição a hidrocarbonetos, estão ausentes a habitualidade e permanência.""
O recurso interposto pela parte autora fora parcialmente provido, para reconhecer o tempo especial de 03/05/1988 a 28/04/1995, nos seguintes termos (Evento 1, PROCADM11, p. 4):
"De acordo com a sentença, o período de 03/05/88 a 04/03/09 não foi enquadrado como tempo de serviço especial porque a exposição aos agentes insalutíferos não ocorreu de modo habitual e permanente.
Ocorre, no entanto, que a exposição do trabalhador aos agentes nocivos, de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, passou a ser exigida apenas com o advento da Lei n. 9.032, de 28/04/95, que modificou a redação do art. 57, § 3º da Lei 8.213/91 (LBPS). Desse modo, tal exigência não se aplica aos períodos laborados até 28/04/95.
Reconheço, dessa forma, o exercício da atividade de trabalho sob condições especiais no período de 03/05/1988 a 28/04/1995."
A parte autora apresentou pedido de uniformização, que não foi admitido pela Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, transitando em julgado a decisão (Evento 1, PROCADM11).
No presente feito, a parte autora apresentou Laudo pericial realizado na instrução de Ação de Reclamatória Trabalhista (Evento 1, PROCADM9), em 15/09/2011.
No referido laudo, foram avaliadas as atividades da autora entre 01/05/2006 e 09/05/2011. Consta que a parte autora operava máquina de costura, aplicava adesivo e realizava tarefas auxiliares de coordenação da produção. O adesivo foi considerado como composto de agentes químicos causadores de insalubridade em grau médio.
Em análise detida da fundamentação da sentença transitada em julgado no processo antecedente, tenho que as constatações do laudo pericial realizado na reclamatória trabalhista não apresentam novidade, em relação à prova já apreciada na ação judicial antecedente transitada em julgado. Como pode ser observado na fundamentação da sentença, acima destacada, a razão para não reconhecer a atividade especial, no período de 29/04/1995 a 04/03/2009 foi exatamente a ausência de habitualidade e permanência, fundamento que não é contestado pelo laudo pericial, o qual apontou a exposição a agentes químicos na atividade de aplicação de adesivo, já avaliada no processo antecedente.
A partir disso, a parte autora não apresenta prova tecnicamente nova, na medida em que o laudo pericial da reclamatória trabalhista apresenta circunstâncias fáticas do desempenho da atividade que já foram apreciadas no processo antecedente, só que a partir do PPP que a parte autora havia apresentado.
Embora possa ser considerado que a prova é formalmente nova, agora enquanto laudo pericial da reclamatória trabalhista, o conteúdo não apresenta novidade alguma, em relação ao PPP já sopesado e analisado no processo antecedente.
Diante desse contexto, a prova que o autor pretende seja considerada nova, sequer serviria para instrumentalizar ação rescisória, caso fosse possível em sede de Juizado Especial Federal, sob o qual tramitou a ação anterior.
Por essas razões, não se sustentam as teses recursais do autor.
Primeiro, a cognição realizada no processo antecedente foi exauriente, na medida em que apreciou a mesma informação que o autor apresenta no presente feito. Logo, não há informação nova sobre a alegada atividade especial, de modo que a cognição que o autor pleiteia no presente feito teria a mesma profundidade e amplitude que aquela realizada na ação anterior.
Segundo, não há nova causa de pedir, pois não há nova prova, já que as constatações do laudo pericial realizado na reclamatória trabalhista não acrescentam informações novas àquelas já analisadas na fundamentação da decisão no processo antecedente, a partir do PPP.
Terceiro, a suposta coisa julgada secundum eventum probationis também não pode ser cogitada, à medida que o conteúdo probatório do presente feito já foi apreciado na ação anterior.
Quarto, o reconhecimento da coisa julgada, no presente feito, não implica preclusão do direito ao benefício previdenciário por falta de provas, na medida em que não há mudança no conteúdo probatório da presente ação comparada com a ação antecedente.
Assim, foi correta a sentença monocrática ao declarar presente a coisa julgada, extinguindo o processo sem resolução de mérito, pois há identidade de partes, de causa de pedir e pedido, bem como o conteúdo probatório é idêntico.
A propósito, confira-se o seguinte julgado:
"PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. COISA JULGADA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. DESCABIMENTO POR AUSÊNCIA DE REQUISITO. 1. É proscrita a rediscussão de questão devidamente analisada em demanda anterior já transitada em julgado, haja vista os efeitos da coisa julgada. 2. Ausente a prova inequívoca da incapacidade laboral, não se tem caracterizada a verossimilhança do direito a justificar, em cognição sumária, a antecipação da tutela. (TRF4, AG 0013954-47.2012.404.0000, Sexta Turma, Relator Néfi Cordeiro, D.E. 22/03/2013)" (grifei)
Nessas condições, nego provimento ao apelo da parte autora, nesse ponto.
Constitucionalidade do fator previdenciário
A Lei nº 9.876/99, especialmente no tocante à instituição do fator previdenciário, foi objeto de duas ações diretas no Supremo Tribunal Federal: ADIs 2110 e 2111. O Plenário, por não visualizar, em juízo sumário, a inconstitucionalidade da norma, indeferiu a medida cautelar postulada. Cito a íntegra da ementa da decisão proferida na ADI 2111:
"DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL: CÁLCULO DO BENEFÍCIO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 9.876, DE 26.11.1999, OU, AO MENOS, DO RESPECTIVO ART. 2º (NA PARTE EM QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO ART. 29, "CAPUT", INCISOS E PARÁGRAFOS DA LEI Nº 8.213/91, BEM COMO DE SEU ART. 3º. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI, POR VIOLAÇÃO AO ART. 65, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E DE QUE SEUS ARTIGOS 2º (NA PARTE REFERIDA) E 3º IMPLICAM INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL, POR AFRONTA AOS ARTIGOS 5º, XXXVI, E 201, §§ 1º E 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E AO ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15.12.1998. MEDIDA CAUTELAR. 1. Na inicial, ao sustentar a inconstitucionalidade formal da Lei nº 9.876, de 26.11.1999, por inobservância do parágrafo único do art. 65 da Constituição Federal, segundo o qual "sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora", não chegou a autora a explicitar em que consistiram as alterações efetuadas pelo Senado Federal, sem retorno à Câmara dos Deputados. Deixou de cumprir, pois, o inciso I do art. 3o da Lei nº 9.868, de 10.11.1999, segundo o qual a petição inicial da A.D.I. deve indicar "os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações". Enfim, não satisfeito esse requisito, no que concerne à alegação de inconstitucionalidade formal de toda a Lei nº 9.868, de 10.11.1999, a Ação Direta de Inconstitucionalidade não é conhecida, nesse ponto, ficando, a esse respeito, prejudicada a medida cautelar. 2. Quanto à alegação de inconstitucionalidade material do art. 2o da Lei nº 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, "caput", incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, a um primeiro exame, parecem corretas as objeções da Presidência da República e do Congresso Nacional. É que o art. 201, §§ 1o e 7o, da C.F., com a redação dada pela E.C. nº 20, de 15.12.1998, cuidaram apenas, no que aqui interessa, dos requisitos para a obtenção do benefício da aposentadoria. No que tange ao montante do benefício, ou seja, quanto aos proventos da aposentadoria, propriamente ditos, a Constituição Federal de 5.10.1988, em seu texto originário, dele cuidava no art. 202. O texto atual da Constituição, porém, com o advento da E.C. nº 20/98, já não trata dessa matéria, que, assim, fica remetida "aos termos da lei", a que se referem o "caput" e o § 7o do novo art. 201. Ora, se a Constituição, em seu texto em vigor, já não trata do cálculo do montante do benefício da aposentadoria, ou melhor, dos respectivos proventos, não pode ter sido violada pelo art. 2o da Lei nº 9.876, de 26.11.1999, que, dando nova redação ao art. 29 da Lei nº 8.213/91, cuidou exatamente disso. E em cumprimento, aliás, ao "caput" e ao parágrafo 7o do novo art. 201. 3. Aliás, com essa nova redação, não deixaram de ser adotados, na Lei, critérios destinados a preservar o equilíbrio financeiro e atuarial, como determinado no "caput" do novo art. 201. O equilíbrio financeiro é o previsto no orçamento geral da União. E o equilíbrio atuarial foi buscado, pela Lei, com critérios relacionados com a expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria, com o tempo de contribuição e com a idade, até esse momento, e, ainda, com a alíquota de contribuição correspondente a 0,31. 4. Fica, pois, indeferida a medida cautelar de suspensão do art. 2o da Lei nº 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, "caput", incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91. 5. Também não parece caracterizada violação do inciso XXXVI do art. 5o da C.F., pelo art. 3o da Lei impugnada. É que se trata, aí, de norma de transição, para os que, filiados à Previdência Social até o dia anterior ao da publicação da Lei, só depois vieram ou vierem a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. 6. Enfim, a Ação Direta de Inconstitucionalidade não é conhecida, no ponto em que impugna toda a Lei nº 9.876/99, ao argumento de inconstitucionalidade formal (art. 65, parágrafo único, da Constituição Federal). É conhecida, porém, quanto à impugnação dos artigos 2o (na parte em que deu nova redação ao art. 29, seus incisos e parágrafos da Lei nº 8.213/91) e 3o daquele diploma. Mas, nessa parte, resta indeferida a medida cautelar.
(ADI 2111 MC, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 16/03/2000, DJ 05-12-2003 PP-00017 EMENT VOL-02135-04 PP-00689)"
Assim, quanto ao fator previdenciário, deve ser considerado constitucional, descabendo a sua inconstitucionalidade total ou parcial, pois as Turmas previdenciárias deste Regional têm se posicionado pela constitucionalidade do fator previdenciário (TRF4, AC 0010369-89.2014.404.9999, SEXTA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, D.E. 25/11/2015; TRF4, AC 5022834-88.2014.404.7107, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 17/12/2015).
No segundo precedente, a seguinte passagem do voto do eminente relator, Desembargador Federal Rogério Favreto, sintetiza o fundamento determinante do julgado: "As novas regras modificaram o período básico de cálculo, de modo a abranger 80% do período contributivo, e criaram o fator previdenciário, o qual considera a expectativa de sobrevida do segurado para fixação do valor do amparo. Todas essas alterações legislativas, não apenas autorizadas pela Constituição, se deram com o propósito de cumprir as novas exigências por ela trazidas, equilibrando as despesas da Previdência Social e aproximando o valor dos benefícios à realidade das contribuições efetuadas pelos segurados".
Por estes motivos, no tópico, não merece provimento o Apelo da parte autora.
Honorários advocatícios e custas processuais
Desprovido o recurso da parte autora, devem ser mantidos os honorários advocatícios e as custas processuais, conforme fixados na sentença.
Conclusão
Negado provimento à apelação da parte autora.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte autora.
EZIO TEIXEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/11/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5017258-48.2013.4.04.7108/RS
ORIGEM: RS 50172584820134047108
RELATOR | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
APELANTE | : | SOLANGE MARIA FLESCH |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/11/2017, na seqüência 87, disponibilizada no DE de 19/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
: | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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| Data e Hora: | 08/11/2017 16:07 |
