APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009088-18.2012.4.04.7110/RS
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | PEDRO ROCHA |
ADVOGADO | : | Andiára Máris Kickhöfel |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. TEMPO URBANO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CÔMPUTO DO PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA COMO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. MOTORISTA. CATEGORIA PROFISSIONAL. LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS. GLP. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO INSUFICIENTE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
1. Não há cerceamento de defesa quando o juiz indefere provas desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias, de acordo com o art. 130 do CPC.
2. Os registros na CTPS são suficientes para configurar início de prova material dos respectivos contratos de trabalho, considerando a inexistência de rasuras ou cotas marginais, pois as anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção iuris tantum de veracidade (Decreto nº 3.048/99, arts. 19 e 62, § 2º, I), ilidida apenas quando da existência de suspeitas objetivas e razoavelmente fundadas acerca dos assentos contidos do documento.
3. O trabalhador é considerado como licenciado, durante a fruição de auxílio-doença, sendo computado como tempo de contribuição o período em gozo do benefício intercalado a períodos de atividade, na forma do art. 55, inciso II da Lei 8.213/91 e arts. 60, inciso III e 80, ambos do Decreto 3.048/99.
4. A jurisprudência deste Tribunal já se firmou no sentido de que, ainda que não haja previsão expressa em normas específicas, tratando-se de periculosidade, basta que o segurado esteja submetido a um trabalho de risco, como em operações com inflamáveis.
5. A atividade de motorista de caminhão exercida até 28/04/1995 deve ser reconhecida como especial em decorrência do enquadramento por categoria profissional.
6. Não computado tempo de serviço/contribuição suficiente, não remanesce o direito à aposentadoria por tempo de contribuição postulada, apenas a averbação do tempo de serviço especial reconhecido e sua conversão em tempo de serviço comum.
7. Configurada a sucumbência recíproca, os honorários advocatícios ficam compensados entre as partes, independentemente de AJG. No tocante às custas processuais, que também devem ser divididas entre as partes, tem-se que o INSS é isento do pagamento, por tratar-se de feito com tramitação perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, restando, ainda, suspensa a exigibilidade quanto à autora por ser beneficiária da AJG.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao Apelo da parte autora e negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de dezembro de 2016.
Ezio Teixeira
Relator
| Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8779852v2 e, se solicitado, do código CRC 137EE85C. | |
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| Signatário (a): | Ezio Teixeira |
| Data e Hora: | 20/12/2016 13:36 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009088-18.2012.4.04.7110/RS
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | PEDRO ROCHA |
ADVOGADO | : | Andiára Máris Kickhöfel |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Pedro Rocha ajuíza esta ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social pleiteando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Para tanto, pede o reconhecimento de tempo de serviço urbano, do período em que percebeu auxílio-doença acidentário e do tempo de serviço especial.
A sentença (evento 49, SENT1) julgou parcialmente procedente o pedido, cujo dispositivo possui o seguinte teor:
"DISPOSITIVO
Diante do exposto, quanto ao pedido de reconhecimento do tempo de contribuição referente aos períodos de 01/01/1983 a 31/12/1983; de 01/01/1984 a 31/03/1984; de 01/02/1986 a 28/02/1986 e de 01/03/1987 a 31/03/1987, extingo o processo sem resolução de mérito, com fundamento no art. 267, V e VI, do CPC.
Quanto aos demais pedidos formulados por PEDRO ROCHA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, extingo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil, e os JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, para os fins de:
a) RECONHECER como tempo de serviço comum os períodos de 10/05/1971 a 08/09/1972 e de 05/05/1981 a 08/09/1981 e DETERMINAR a sua AVERBAÇÃO pelo INSS;
b) RECONHECER como tempo de serviço especial os períodos de 01/04/1987 a 12/12/1987 e de 16/12/1987 a 05/10/1992 e DETERMINAR a sua AVERBAÇÃO pelo INSS, bem como sua conversão em comum pelo multiplicador de 1,40;
Face à sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com os honorários advocatícios de seu patrono, nos termos do art. 21, caput, do CPC.
Demanda isenta de custas (art. 4º, I e II, da Lei nº 9.289/96).
Dispensado o reexame necessário (art. 475, § 2º, do CPC).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Em homenagem aos princípios da instrumentalidade, celeridade e economia processual, eventuais apelações interpostas pelas partes serão recebidas no duplo efeito (art. 520 do CPC), desde que atendidos os requisitos de admissibilidade.
Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria abrir vista à parte contrária para contrarrazões, e, na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os registros do processo eletrônico."
A parte autora apelou (evento 53, REC1). Preliminarmente, pugnou pela anulação da sentença por cerceamento de defesa, pois lhe fora negada a oportunidade de realização de prova pericial indireta. No mérito, pediu a reforma da sentença monocrática para o reconhecimento do tempo de serviço especial postulado na inicial, sua conversão em tempo comum e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
Com as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
REMESSA NECESSÁRIA
O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.
De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.
DO PEDIDO DE ANULAÇÃO DE SENTENÇA
A parte autora/apelante sustentou em seu recurso, preliminarmente, a nulidade da sentença.
Alegou cerceamento à produção probatória, pela violação ao contraditório e à ampla defesa, pois o Juízo a quo indeferiu o seu pedido de realização de perícia laboral indireta.
Nos interregnos em que havia provas da própria empresa, não foram ventiladas eventuais irregularidades quanto à forma ou conteúdo dos documentos apresentados.
Em relação aos intervalos em que a prova resume-se à CTPS, todos anteriores a 28/04/1995, quando se admite o enquadramento da atividade por categoria profissional, nos vínculos em que consta a profissão genérica de motorista, sem apresentação de outros documentos que detalhem, ao menos minimamente, a atividade desempenhada, não há suporte mínimo para realização da prova pericial. Nos vínculos em que há alusão à espécie de veículo, é desnecessária a prova pericial, pois é possível o enquadramento por categoria profissional, caso se trate de caminhão ou ônibus.
Nesse contexto, resta infrutífera a realização de prova pericial, pois inexistem documentos para dar mínimo suporte à perícia judicial por similaridade, pois o autor limitou-se a juntar aos autos a CTPS. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. MOTORISTA. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL ATÉ 28-04-1995. AGRAVOS RETIDOS. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05-03-1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, e, a partir da publicação do Decreto n. 2.172/97, é considerada especial a atividade em que o segurado ficou exposto à pressão sonora superior a 85 decibéis, tendo em vista que, se o Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, reduziu, a partir dessa data, o nível de ruído de 90 dB(A) estipulado pelo Dec. n. 3.048/99, para 85 dB(A), deve-se aplicar aquela norma legal desde então. 4. Somente é devido o enquadramento, como especial, do tempo de serviço para o motorista se o veículo dirigido é caminhão ou ônibus. 5. O estresse não é previsto como agente passível de enquadramento da atividade como especial em nenhum dos decretos regulamentadores da matéria. Agravo retido a que se nega provimento. 6. Nos casos em que a atividade profissional é genérica, é imprescindível, para a realização de laudo pericial por similaridade, que se disponha da descrição das atividades desempenhadas pelo autor para que o perito possa averiguar, em estabelecimento similar, a presença ou não de agentes nocivos. Ausente documento hábil a tal comprovação e não havendo requerimento de prova oral para tanto, torna-se inviável a realização de perícia. Agravo retido e preliminar de cerceamento de defesa a que se nega provimento. 7. Não implementados os requisitos previstos pelo artigo 57 da Lei n. 8.213/91, não é devida a aposentadoria especial. 8. Também não é devida a aposentadoria por tempo de serviço, uma vez que a parte autora não cumpre os requisitos necessários para tanto. 9. Os períodos reconhecidos como especiais devem ser averbados para futura concessão de benefício previdenciário. (TRF4, APELREEX 0000901-54.2008.404.7108, SEXTA TURMA, Relator CELSO KIPPER, D.E. 23/04/2012)
Insta salientar o livre convencimento do magistrado para julgar a lide, sendo permissivo legal (art. 130 do CPC) o indeferimento de provas desnecessárias à instrução do feito, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. É o assente entendimento desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO MANTIDA. 1. Não há cerceamento de defesa quando o juiz indefere provas desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias, de acordo com o art. 130 do CPC. Agravo retido improvido. 2. Comprovado nos autos que a incapacidade laborativa da parte autora remonta à época em que tinha perdido a qualidade de segurado é de ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5000319-82.2011.404.7004, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, D.E. 09/05/2013) (grifei)
Logo, rejeito a preliminar arguida.
DO INTERESSE DE AGIR
O interesse de agir é uma das condições previstas no direito positivo vigente para o exercício regular da ação que, ao lado dos pressupostos processuais, constituem requisitos de admissibilidade para o exame e julgamento do mérito da causa. Diz-se que a parte possui interesse de agir quando, para evitar que sofra um prejuízo, necessita da intervenção da atividade jurisdicional, ou, em outras palavras, quando precisa que o seu interesse substancial seja protegido através do provimento jurisdicional. Deve dito instituto, para tanto, revelar-se existente desde o momento da propositura da ação até sua solução pelo magistrado.
Quanto ao interesse processual de agir, trago a lição de Rodrigo da Cunha Lima Freire in "Condições da Ação" (São Paulo: RT, 2000. p. 87), citando Ada Pellegrini Grinover "(...) o interesse de agir é uma imposição do princípio da economia processual, desdobrando-se em necessidade e adequação, o que significa, na prática, que o Estado se nega a desempenhar sua atividade jurisdicional até o final, quando o processo, no caso concreto, não é necessário e quando o provimento pedido não é adequado para atingir o escopo de atuação da vontade da lei, no caso concreto, mediante a solução da lide."
No caso em tela, verifico que o INSS já reconheceu e averbou administrativamente como tempo de contribuição e carência os interregnos de 01/01/1983 a 31/12/1983, 01/01/1984 a 31/03/1984, 01/02/1986 a 28/02/1986, 01/03/1987 a 31/03/1987, na qualidade de contribuinte individual (evento 7, PROCADM3).
Assim, carece a parte autora de interesse de agir quanto ao pedido de reconhecimento do tempo de contribuição de 01/01/1983 a 31/12/1983, 01/01/1984 a 31/03/1984, 01/02/1986 a 28/02/1986, 01/03/1987 a 31/03/1987, devendo ser extinto o processo sem resolução do mérito quanto aos períodos referidos, forte no art. 485, V, do CPC/2015.
DO TEMPO DE SERVIÇO URBANO
Postula o autor o reconhecimento do tempo de serviço urbano de 10/05/1971 a 08/09/1972, laborado como trabalhador rural para o empregador João Félix Fernandes.
Como prova material, apresentou a sua CTPS (evento 1, CTPS9), onde se verifica que o referido pacto laboral foi registrado. As assinaturas apostas na data de admissão e na data de saída foram realizadas pela mesma pessoa, cujo nome coincide com o nome da empresa. Há anotação de alteração de salário firmada pelo empregador. Não há sinais evidentes de rasura, nem cotas marginais.
Observo que o contrato em debate foi firmado em período remoto, há mais de quatro décadas, o que justifica a ausência de maior acervo material probatório.
Todavia, entendo que os registros na CTPS são suficientes para configurar início de prova material do respectivo contrato de trabalho, considerando a inexistência de rasuras ou cotas marginais, pois as anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção iuris tantum de veracidade (Decreto nº 3.048/99, arts. 19 e 62, § 2º, I), ilidida apenas quando da existência de suspeitas objetivas e razoavelmente fundadas acerca dos assentos contidos do documento, o que não ocorreu no caso vertente.
Nessa esteira, reputando a Carteira de Trabalho e Previdência Social como documento hábil a comprovar os períodos de trabalho nela lançados, os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RECÁLCULO DA RMI. ANOTAÇÃO DA ctps . PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NO EXTERIOR.
1. As anotações em ctps presumem-se verdadeiras, salvo prova de fraude, conforme dispõe o art. 18 do Decreto 89.312/84 (CLPS).
(...).
(EIAC n. 2000.04.01.096130-6/RS, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU de 10-09-2003)
EMBARGOS INFRINGENTES - PREVIDENCIÁRIO - TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA - COMPROVAÇÃO - ANOTAÇÕES NA CARTEIRA DE TRABALHO - PECUALIARIDADES DO CASO.
1 - Não é do trabalhador o ônus de provar as veracidades das anotações de sua ctps nem de fiscalizar o recolhimento das contribuições previdenciárias. As anotações em ctps gozam de presunção " juris tantum " de veracidade (Enunciado nº 12 do Egrégio TST).2 - (...)
3 - As anotações na ctps valem para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço e salário-de-contribuição. Hipótese em que cabia ao extinto INPS promover o levantamento do débito e efetuar a cobrança de contribuições previdenciárias do escritório de advocacia.
4 - (...)
5 - Embargos infringentes improvidos.
(EIAC n. 1999.04.01.107790-2, Rel. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, unânime, DJ de 04-09-2002)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR TESTEMUNHAS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ATIVIDADE URBANA COM REGISTRO EM CTPS - PROVA PLENA. VÍNVULO DE PARENTESCO ENTRE EMPREGADO E EMPREGADOR. CNIS. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO ADQUIRIDO. TUTELA ESPECÍFICA.
1. (...)
3. O registro constante na ctps goza da presunção de veracidade juris tantum, devendo a prova em contrário ser inequívoca, constituindo, desse modo, prova plena do serviço prestado nos períodos ali anotados.
4. Não logrando o INSS desincumbir-se do ônus da prova em contrário às anotações da ctps do autor, o tempo ali registrado deve ser computado para fins de benefício previdenciário.
5. A existência de vínculo de parentesco entre empregado e empregador não faz presumir fraude no contrato de trabalho, incumbindo ao INSS prová-la o que não ser verificou no presente feito.
6. Por mais relevante que seja o fato de não constarem contribuições no CNIS, o segurado não pode ser responsabilizado pelo fato de não terem sido recolhidas contribuições pelo empregador a quem compete efetuar o devido recolhimento (art. 30, inciso I, alínea a, Lei nº 8.212/91). Ademais, a fiscalização e a cobrança de tais calores cabe, justamente, à Autarquia Previdenciária junto ao empregador, não podendo ser penalizado o segurado.7. (...)
(AC n. 2002.70.05.009267-3, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, Sexta Turma, DE de 07-12-2007)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE URBANA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR PROVA TESTEMUNHAL. ctps. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. DEFERIDA. 1. A atividade urbana é comprovada mediante início de prova material, contanto que seja corroborado por prova testemunhal idônea. 2. A anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social goza de presunção juris tantum de veracidade, nos termos da Súmula 12 do Tribunal Superior do Trabalho, constituindo prova plena do trabalho prestado ainda que esta seja feita posteriormente à prestação laboral, admitindo, contudo, prova em contrário. 3. A Autarquia em nenhum momento ilidiu por meio de provas a anotação do contrato de trabalho da ctps do segurado, resumindo-se a reproduzir em suas razões as supostas irregularidades levantadas na via administrativa, sendo que lhe competia o ônus da prova, a teor do art. 333, inciso II, do CPC. 4. O Segurado não pode ser penalizado pela ausência de recolhimento de contribuições devidas à Previdência Social, porquanto o encargo de responsabilidade do empregador (previsão do art. 30 e incisos da Lei nº 8.212/91). 5. (...)
(AC n. 2001.71.00.027772-9, Rel. Juiz Federal (convocado) Luiz Antônio Bonat, Quinta Turma, DE de 16-03-2007)
Destaco que o autor era segurado empregado, não sendo o responsável pelo pontual recolhimento das contribuições previdenciárias. O dever do recolhimento das contribuições previdenciárias, todavia, compete ao empregador, não podendo o trabalhador sofrer subtração dos seus direitos previdenciários pela desídia ou, talvez, má-fé de seu patrão, que é o verdadeiro responsável tributário. Não é outro o regramento trazido pela Lei nº 8.212/91, que trata do custeio do Regime Geral de Previdência Social:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
I - a empresa é obrigada a:
a) arrecadar as contribuições do segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração.
Outrossim, o filho do empregador, de nome Eslly Coimbra Fernandes, prestou depoimento em audiência confirmando que o autor foi empregado de seu genitor.
Nessas condições, mantenho a sentença a quo nesse particular, para reconhecer como tempo de contribuição e carência o período de 10/05/1971 a 08/09/1972.
DO CÔMPUTO DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE COMO TEMPO DE SERVIÇO
O trabalhador é considerado como licenciado, durante a fruição de auxílio-doença, sendo computado como tempo de contribuição o período em gozo do benefício intercalado a períodos de atividade, na forma do art. 55, inciso II da Lei 8.213/91 e arts. 60, inciso III e 80, ambos do Decreto 3.048/99. Ainda, o art. 131 da CLT não considera falta ao serviço a ausência do empregado em virtude de enfermidade atestada pelo INSS. Logo, mesmo os períodos de fruição de auxílio-doença são considerados como se o segurado estivesse em atividade.
O período durante o qual o segurado recebeu benefício por incapacidade pode ser computado como tempo de serviço. Considerando haver uma equiparação entre tempo de serviço e tempo de contribuição, o período em benefício por incapacidade deve ser utilizado como tempo de contribuição. Além do mais, a percepção do benefício por incapacidade deflagra a impossibilidade de trabalho remunerado, que gere contribuições previdenciárias, e a sua utilização como tempo de contribuição evita a penalização do segurado impossibilitado de desempenhar atividade laboral.
Os benefícios por incapacidade somente podem ser utilizados para preenchimento do período de carência, se intercalados com períodos contributivos. Conforme o art. 55, inciso II, da Lei 8.213/91, é computado como tempo de serviço para o segurado "o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez".
Já o art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91 permite que sejam computados os benefícios por incapacidade como tempo de contribuição, à medida que a regra referida estabelece que o benefício por incapacidade inserido no período básico de cálculo de outro benefício subsequente, terá por consequência a utilização do salário-de-benefício do benefício por incapacidade como salário-de-contribuição no cálculo do benefício que se quer ver concedido.
A interpretação constitucional desse dispositivo foi fixada pelo Plenário do STF, no RE 583.834, no qual foi estabelecido que "o § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99." (Relator MIN. AYRES BRITTO, DJE 14/02/2012, divulgado em 13/02/2012).
Essas previsões legais encontram ressonância na norma regulamentadora, prevista no art. 60, inciso III, do Decreto 3.048/99, pela qual é contado como tempo de contribuição "o período em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, entre períodos de atividade".
Nessas condições, considerando que o período em que o autor titulou o benefício de auxílio-doença, de 05/05/1981 a 08/09/1981, foi intercalado com períodos contributivos, é de ser reconhecido como tempo de contribuição e carência, pelo que mantenho a sentença a quo também nesse particular.
ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.
Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.
A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:
1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;
2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;
3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.
4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.
O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.
O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".
Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.
É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.
A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.
Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:
"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ." (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)
Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).
Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.
Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. [...] A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. (TRF4, APELREEX 0009499-10.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 25/08/2016)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. [...] LAUDO EXTEMPORÂNEO. SIMILARIDADE. [...] 5. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (TRF4 5030892-81.2012.404.7000, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 06/07/2016)
No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).
Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.
Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).
FONTE DE CUSTEIO
Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.
De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.
Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.
Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.
Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.
TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Os períodos de atividade especial controvertidos correspondem aos intervalos de 26/09/1972 a 18/05/1973, 01/07/1973 a 30/06/1974, 02/01/1975 a 12/01/1976, 15/01/1976 a 05/04/1976, 10/05/1976 a 04/05/1981, 01/04/1987 a 12/12/1987, 16/12/1987 a 05/10/1992, 05/06/1997 a 02/01/1999, 01/07/1999 a 29/02/2000, 01/06/2000 a 28/02/2001 e 01/06/2007 a 10/03/2010.
A partir do conjunto probatório presente nos autos, a atividade especial pretendida deve ser analisada nos seguintes termos:
1) Período/Empresa: 26/09/1972 a 18/05/1973 - Stersul S.A; 01/07/1973 a 30/06/1974 - Alziro Pedro da Silva; 02/01/1975 a 12/01/1976 - Mirisola Terraplenagem Escavações Ltda; 15/01/1976 a 05/04/1976 - Treda Transportes e Turismo.
Função/Atividades: motorista.
Agentes nocivos: não há.
Enquadramento legal: não há.
Provas: Carteira de habilitação categoria E, com 1ª habilitação em 20/06/1972 (evento 1, HABILITAÇÃO5), CTPS (CTPS9),
Conclusão: a parte autora apresentou como prova somente a CTPS, onde consta, genericamente, menção ao cargo de motorista. Todavia, não foi apresentado qualquer documento informando as tarefas realizadas ou o tipo de veículo utilizado. Com efeito, resta descaracterizada a especialidade alegada ante a ausência de comprovação de exposição a agentes nocivos e por inviável o enquadramento por categoria profissional.
2) Período/Empresa: 10/05/1976 a 04/05/1981 - Bosca S/A.
Função/Atividades: motorista de carreta.
Agentes nocivos: categoria profissional.
Enquadramento legal: Decreto nº 53.831/64, código 2.4.4 (transporte rodoviário - motorista de caminhão); Decreto nº 83.080/79, código 2.4.2 (transporte urbano e rodoviário - motorista de caminhão).
Provas: Carteira de habilitação categoria E, com 1ª habilitação em 20/06/1972 (evento 1, HABILITAÇÃO5), CTPS (CTPS9).
Conclusão: na CTPS do autor foi registrado o cargo de motorista de carreta, o que permite o enquadramento como especial por categoria profissional.
3) Períodos/Empresa: 01/04/1987 a 12/12/1987 - Lusmar Transporte e Comércio Ltda
Função/Atividades: motorista de caminhão.
Agentes nocivos: categoria profissional e inflamáveis.
Enquadramento legal: Decreto nº 53.831/64, código 2.4.4 (transporte rodoviário - motorista de caminhão); Portaria 3.214/78 - Anexo 2 da NR-16 (atividades e operações perigosas com inflamáveis); Decreto nº 83.080/79, código 2.4.2 (transporte urbano e rodoviário - motorista de caminhão).
Provas: Carteira de habilitação categoria E, com 1ª habilitação em 20/06/1972 (evento 1, HABILITAÇÃO5), CTPS (CTPS9), formulário DSS-8030 (evento 1, PPP10, fls. 3/4), laudos paradigmas (evento 20, LAUDO2, LAUDO3, LAUDO4).
Conclusão: a atividade comporta enquadramento por categoria profissional por expressa previsão legal. O autor realizava o transporte de gás GLP, havendo risco de explosão, cuja periculosidade caracteriza a atividade como especial.
4) Períodos/Empresa: 16/12/1987 a 05/10/1992 - Transportadora Simonetti Ltda.
Função/Atividades: motorista de caminhão.
Agentes nocivos: categoria profissional e inflamáveis.
Enquadramento legal: Decreto nº 53.831/64, código 2.4.4 (transporte rodoviário - motorista de caminhão); Portaria 3.214/78 - Anexo 2 da NR-16 (atividades e operações perigosas com inflamáveis); Decreto nº 83.080/79, código 2.4.2 (transporte urbano e rodoviário - motorista de caminhão).
Provas: Carteira de habilitação categoria E, com 1ª habilitação em 20/06/1972 (evento 1, HABILITAÇÃO5), CTPS (CTPS9), formulário DSS-8030 (evento 1, PPP10, fls. 5/6), laudos paradigmas (evento 20, LAUDO2, LAUDO3, LAUDO4).
Conclusão: a atividade comporta enquadramento por categoria profissional por expressa previsão legal. O autor realizava o transporte de gás GLP, havendo risco de explosão, cuja periculosidade caracteriza a atividade como especial.
5) Períodos/Empresa: 05/06/1997 a 02/01/1999 - Abastecedora Fortaleza Ltda.
Função/Atividades: motorista de caminhão.
Agentes nocivos: inflamáveis.
Enquadramento legal: Portaria 3.214/78 - Anexo 2 da NR-16 (atividades e operações perigosas com inflamáveis).
Provas: Carteira de habilitação categoria E, com 1ª habilitação em 20/06/1972 (evento 1, HABILITAÇÃO5), CTPS (CTPS9), formulário DSS-8030 e Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 1, PPP10, fls. 7 e 11), laudos paradigmas (evento 20, LAUDO2, LAUDO3, LAUDO4).
Conclusão: o autor realizava o transporte de combustíveis, havendo risco de explosão, cuja periculosidade caracteriza a atividade como especial.
6) Períodos/Empresa: 01/07/1999 a 29/02/2000 - Darci Peter.
Função/Atividades: motorista de caminhão.
Agentes nocivos: inflamáveis.
Enquadramento legal: Portaria 3.214/78 - Anexo 2 da NR-16 (atividades e operações perigosas com inflamáveis).
Provas: Carteira de habilitação categoria E, com 1ª habilitação em 20/06/1972 (evento 1, HABILITAÇÃO5), CTPS (CTPS9), formulário DSS-8030 (evento 1, PPP10, fls. 12/15), laudos paradigmas (evento 20, LAUDO2, LAUDO3, LAUDO4).
Conclusão: o autor realizava o transporte de gás GLP, havendo risco de explosão, cuja periculosidade caracteriza a atividade como especial.
7) Períodos/Empresa: 01/06/2000 à 28/02/2001 - Retiro Transporte Comércio e Indústria Ltda.
Função/Atividades: motorista de caminhão.
Agentes nocivos: inflamáveis.
Enquadramento legal: Portaria 3.214/78 - Anexo 2 da NR-16 (atividades e operações perigosas com inflamáveis).
Provas: Carteira de habilitação categoria E, com 1ª habilitação em 20/06/1972 (evento 1, HABILITAÇÃO5), CTPS (CTPS9), formulário DSS-8030 (evento 1, PPP10, fls. 16/19), laudos paradigmas (evento 20, LAUDO2, LAUDO3, LAUDO4).
Conclusão: o autor realizava o transporte de gás GLP, havendo risco de explosão, cuja periculosidade caracteriza a atividade como especial.
8) Períodos/Empresa: 01/06/2007 à 10/03/2010 - Alberto Carlos Gerber.
Função/Atividades: motorista carreteiro.
Agentes nocivos: cloro.
Enquadramento legal: Decreto nº 3.048/99, código 1.0.9 (cloro e seus compostos tóxicos).
Provas: Carteira de habilitação categoria E, com 1ª habilitação em 20/06/1972 (evento 1, HABILITAÇÃO5), CTPS (CTPS9), formulário DSS-8030 (evento 1, PPP10, fls. 20/21), ficha de emergência (evento 24, OUT8).
Conclusão: o autor realizava o transporte de cloro de uma cidade a outra e para fora do país, constando do PPP a exposição habitual ao referido agente nocivo como fator de risco, qualificando a atividade como especial.
Nos períodos em que o autor transportou GLP e líquidos combustíveis, não pode ser ignorada a situação de risco real de explosão a que estava submetido o segurado.
É válido lembrar que a jurisprudência já se firmou no sentido de que, ainda que não haja previsão expressa em normas específicas, tratando-se de periculosidade, basta que o segurado esteja submetido a um trabalho de risco. Nesse sentido, transcrevo as seguintes ementas:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PERICULOSIDADE. PREVISÃO EXPRESSA NO REGULAMENTO. SÚMULA N. 198 DO TFR. INTENSIDADE DA EXPOSIÇÃO. 1. A lista de atividades perigosas, insalubres ou penosas, prevista nos anexos do RBPS não é taxativa. 2. Embora a atividade desempenhada não esteja expressamente prevista em normas específicas, sua periculosidade é evidente, porquanto realizada em áreas de risco, com sujeição a explosões e incêndios, devendo-se, em conseqüência, reconhecer a especialidade do tempo de serviço do autor. (...). (AC n.º 1999.04.01.139079-3, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Surreaux Chagas, DJU, Seção II, de 27-06-2001). (grifei)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REVISÃO. AGENTE INSALUBRE. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. COMPROVAÇÃO. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. LIMITAÇÃO A 28-5-1998. REQUISITOS LEGAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98. (...). 1. Demonstrada a sujeição à insalubridade decorrente de contato habitual e permanente em face da exposição aos agentes físicos (umidade e ruído) e ao agente químico (hidrocarbonetos), além da periculosidade, diante do risco de explosão - manuseio de produtos inflamáveis, resta demonstrada a especialidade. 2 a 10. Omissis. (AC n.º 2003.71.00.032637-3/RS, 6ª Turma, Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DE em 28-03-2007). (Grifei).
Outrossim, cabe transcrever excerto do estabelecido no Anexo 2, da NR-16, aprovada pela Portaria MTB n.º 3.214, de 08-06-1978, que dispõe sobre as Atividades e Operações Perigosas com inflamáveis, mormente, no seu item 1, alíneas "a" e "b", item 2, inciso I, alínea "e", e item 3, alínea "s":
ANEXO 2
ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM INFLAMÁVEIS
1. São consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como aqueles que operam na área de risco adicional de 30 (trinta) por cento, as realizadas:
2. Para os efeitos desta Norma Regulamentadora - NR entende-se como:
I. Serviços de operação e manutenção de embarcações, vagões-tanques, caminhões-tanques, bombas e vasilhames de inflamáveis:
a) a d) omissis;
e) quaisquer outras atividades de manutenção ou operação, tais como: serviço de almoxarifado, de escritório, de laboratório de inspeção de segurança, de conferência de estoque, de ambulatório médico, de engenharia, de oficinas em geral, de caldeiras, de mecânica, de eletricidade, de soldagem, de enchimento, fechamento e arrumação de quaisquer vasilhames com substâncias consideradas inflamáveis, desde que essas atividades sejam executadas dentro de áreas consideradas perigosas, ad referendum do Ministério do Trabalho.
3. São consideradas áreas de risco:
Destaco, ainda, que é ínsito o risco potencial de acidente em se tratando de agente periculoso, ou seja, nos casos em que é suficiente a sujeição ao risco de acidente ou dano que possa causar-lhe prejuízos a integridade física, sendo desnecessária a exposição habitual e permanente. A propósito, os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PERICULOSIDADE . PREVISÃO EXPRESSA NO REGULAMENTO. SÚMULA N. 198 DO TFR. INTENSIDADE DA EXPOSIÇÃO. 1. A lista de atividades perigosas, insalubres ou penosas prevista nos anexos do LBPS não é taxativa. 2.Embora a atividade desempenhada não esteja expressamente prevista em normas específicas, sua periculosidade é evidente, porquanto realizada em áreas de risco, com sujeição a explosões e incêndios, devendo-se, em conseqüência, reconhecer a especialidade do tempo de serviço do autor. 3. Em se tratando de periculosidade, sua caracterização independe da exposição do segurado durante toda a jornada, como ocorre na insalubridade, na qual ganha importância o tempo em que o organismo se sujeita à presença da nocividade. A exposição regular do segurado à possibilidade de um evento, de um acidente tipo, que, em ocorrendo, já traz como conseqüência o infortúnio, é suficiente para configuração como especial do respectivo tempo de serviço. (AC n.º 1999.04.01.139079-3, Rel. para acórdão Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU de 27-06-2001).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPROVAÇÃO DE LABOR COMO EMPREGADO URBANO. RAZOÁVEL INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO ESPECIAL. PROVA. I - omissis. II - omissis. III - omissis. IV - omissis. V - omissis. VI - Trabalho de serviço em posto de abastecimento de combustíveis é de se computar como especial, abril de 1986 a novembro de 1996, seja como frentista , seja como lavador de carros; precedente da Turma, verbis: "Inclui-se o período em que o autor atuava como "caixa" no posto de gasolina, por transitar pela área em que operadas as bombas de combustível sujeito ainda aos riscos naturais da estocagem de combustível no local, como de trabalho especial, insalubre e/ou periculoso, com direito à conversão do tempo de atividade especial em tempo de atividade comum para fins de aposentadoria." (...). (TRF 1ª Região, AC n.º 200301990282343/MG, 2ª Turma, Des. Federal Jirair Aram Meguerian, DJU de 11-11-2004, p. 11, Rel.).
Por tais razões, reformo parcialmente a sentença monocrática e reconheço como tempo de serviço especial os períodos de 10/05/1976 a 04/05/1981, 01/04/1987 a 12/12/1987, 16/12/1987 a 05/10/1992, 05/06/1997 a 02/01/1999, 01/07/1999 a 29/02/2000, 01/06/2000 a 28/02/2001 e 01/06/2007 a 10/03/2010, devendo o INSS averbá-los e convertê-los em tempo de serviço comum pelo fator 1,4.
DIREITO À APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO E FORMA DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO
O direito à aposentadoria antes da Emenda Constitucional nº 20/98 surgia para o segurado homem com 30 anos de serviço e para a mulher com 25 anos, eis que prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional. Com o advento da referida emenda, ocorreram grandes mudanças nas regras de concessão da aposentação. Porém, o art. 3º da inovação constitucional assegurou a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação da Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
Da mesma forma, a Lei 9.876/99 que mudou o cálculo do valor do salário-de-benefício, instituindo o fator previdenciário, determinou em seu art. 6° que o segurado que até o dia anterior à data de publicação da Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício teria o cálculo da sua renda mensal inicial segundo as regras até então vigentes. Dessa forma, a aquisição do direito à concessão da aposentadoria possui três marcos aquisitivos, nos quais se verifica a situação do segurado nesses momentos, calculando-se o coeficiente da renda mensal inicial, de acordo com o tempo de serviço do segurado em cada um desses momentos. Significa que o segurado, para ter aplicado à sua aposentadoria a forma de cálculo do salário-de-benefício de acordo com a EC nº 20/98 ou Lei nº 9.876/99, não poderá contar tempo posterior às respectivas datas dessas normas, para o aumento de coeficiente de cálculo.
Nesse diapasão, com base no respeito ao direito adquirido, pode-se resumir a situação dos segurados, conforme o implemento dos requisitos para aposentadoria e o método de cálculo de seus benefícios da seguinte forma:
Situação 1 - Direito adquirido até a EC 20/98
1.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998, de acordo com o art. 202, II da CF/88, antes EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91
1.2 Aposentadoria proporcional: 25 anos de serviço (mulheres) / 30 anos de serviço (homens) / 70 % da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998 + 6% a cada ano adicional até essa data, como determina o art. 202, §1º da CF/88, antes da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da Lei 8.213/91
Situação 2 - Direito adquirido até a Lei 9.876/99
2.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, conforme o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91
2.2 Aposentadoria proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos de serviço e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos de serviço e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, + 5% a cada ano adicional até essa data, com fundamento no art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 da lei 8.213/91
Situação 3 - Direito adquirido após a Lei 9.876/99
3.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário, de acordo com o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99
3.2 Aposentadoria Proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário + 5% a cada ano adicional, conforme o art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c art. 3º da lei 9.876/99
Somando-se os períodos reconhecidos judicialmente com os averbados administrativamente, a parte autora computa o seguinte tempo de serviço/contribuição:
Data inicial | Data Final | Fator | Conta p/ carência ? | Tempo até 13/05/2010 (DER) | Carência | Concomitante ? |
10/05/1971 | 08/09/1972 | 1,00 | Sim | 1 ano, 3 meses e 29 dias | 17 | Não |
26/09/1972 | 18/05/1973 | 1,00 | Sim | 0 ano, 7 meses e 23 dias | 8 | Não |
01/07/1973 | 30/06/1974 | 1,00 | Sim | 1 ano, 0 mês e 0 dia | 12 | Não |
02/01/1975 | 12/01/1976 | 1,00 | Sim | 1 ano, 0 mês e 11 dias | 13 | Não |
15/01/1976 | 05/04/1976 | 1,00 | Sim | 0 ano, 2 meses e 21 dias | 3 | Não |
10/05/1976 | 04/05/1981 | 1,40 | Sim | 6 anos, 11 meses e 23 dias | 61 | Não |
05/05/1981 | 08/09/1981 | 1,00 | Sim | 0 ano, 4 meses e 4 dias | 4 | Não |
01/01/1983 | 31/12/1983 | 1,00 | Sim | 1 ano, 0 mês e 0 dia | 12 | Não |
01/01/1984 | 31/03/1984 | 1,00 | Sim | 0 ano, 3 meses e 0 dia | 3 | Não |
01/02/1986 | 28/02/1986 | 1,00 | Sim | 0 ano, 1 mês e 0 dia | 1 | Não |
01/03/1987 | 31/03/1987 | 1,00 | Sim | 0 ano, 1 mês e 0 dia | 1 | Não |
01/04/1987 | 12/12/1987 | 1,40 | Sim | 0 ano, 11 meses e 23 dias | 9 | Não |
16/12/1987 | 05/10/1992 | 1,40 | Sim | 6 anos, 8 meses e 22 dias | 58 | Não |
06/10/1992 | 31/10/1992 | 1,00 | Sim | 0 ano, 0 mês e 26 dias | 0 | Não |
05/06/1997 | 02/01/1999 | 1,40 | Sim | 2 anos, 2 meses e 15 dias | 20 | Não |
03/01/1999 | 30/06/1999 | 1,00 | Sim | 0 ano, 5 meses e 28 dias | 5 | Não |
01/07/1999 | 29/02/2000 | 1,40 | Sim | 0 ano, 11 meses e 6 dias | 8 | Não |
01/06/2000 | 28/02/2001 | 1,40 | Sim | 1 ano, 0 mês e 18 dias | 9 | Não |
20/09/2001 | 30/11/2001 | 1,00 | Sim | 0 ano, 2 meses e 11 dias | 3 | Não |
01/12/2001 | 30/09/2002 | 1,00 | Sim | 0 ano, 10 meses e 0 dia | 10 | Não |
15/10/2002 | 16/03/2004 | 1,00 | Sim | 1 ano, 5 meses e 2 dias | 18 | Não |
01/06/2007 | 10/03/2010 | 1,40 | Sim | 3 anos, 10 meses e 20 dias | 34 | Não |
Marco temporal | Tempo total | Carência | Idade | Pontos (MP 676/2015) |
Até 16/12/98 (EC 20/98) | 22 anos, 10 meses e 25 dias | 221 meses | 49 anos e 0 mês | - |
Até 28/11/99 (L. 9.876/99) | 24 anos, 0 mês e 12 dias | 232 meses | 49 anos e 11 meses | - |
Até a DER (13/05/2010) | 31 anos, 9 meses e 12 dias | 309 meses | 60 anos e 5 meses | Inaplicável |
Pedágio (Lei 9.876/99) | 2 anos, 10 meses e 2 dias | Tempo mínimo para aposentação: | 32 anos, 10 meses e 2 dias |
Nessas condições, a parte autora, em 16/12/1998, não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de serviço (30 anos).
Posteriormente, em 28/11/1999, não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição (30 anos), a idade (53 anos) e o pedágio (2 anos, 10 meses e 2 dias).
Por fim, em 13/05/2010 (DER) não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição porque não preenchia o pedágio (2 anos, 10 meses e 2 dias).
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Ante a sucumbência recíproca, fixo os honorários advocatícios em 10% do valor da causa (art. 20, §4.º do CPC/1973), ficando compensados entre as partes, independentemente de AJG. Havendo sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), o que não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Entretanto, havendo a compensação, não resta qualquer condenação a ser paga pela autora, de forma que desnecessária a suspensão. Nessa linha os precedentes: EDRESP nº 364800/DF, DJ 22-09-2003, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; AGRESP nº 502533/RS, DJ 08-09-2003, Relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR. Deve ser ressaltado que se deixa de aplicar a regra constante do novo diploma processual, no sentido da vedação à compensação de honorários (art. 85, § 14), uma vez que, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes.
CUSTAS PROCESSUAIS
O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Diante da sucumbência recíproca e equivalente, o autor responde pela metade das custas e honorários periciais, mas fica suspensa a exigibilidade, nos termos da Lei 1.060/50.
DO PREQUESTIONAMENTO
Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.
CONCLUSÃO
Parcialmente provido o Apelo da parte autora para reconhecer tempo de serviço especial em maior extensão que sentença monocrática, mas sem reconhecer o direito ao benefício postulado.
Negado provimento à remessa oficial.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao Apelo da parte autora e negar provimento à remessa oficial.
Ante o exposto, voto por
Ezio Teixeira
Relator
| Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8779851v2 e, se solicitado, do código CRC F6AF4CD7. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Ezio Teixeira |
| Data e Hora: | 20/12/2016 13:36 |
