APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008417-56.2012.4.04.7122/RS
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIA ENEDINA BITENCOURT MEDINGER |
ADVOGADO | : | TIAGO BECK KIDRICKI |
: | LUCIANA ALVARES DE CASTRO E SOUSA |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. INTERESSE DE AGIR. TEMPO ESPECIAL. AUXILIAR DE FABRICAÇÃO/OPERADORA DE MÁQUINA AUTOMÁTICA. RUÍDO. AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. APOSENTADORIA ESPECIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11.960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
1. A eficácia preclusiva da coisa julgada recai somente sobre os pedidos formulados no processo anterior, não alcançando períodos ali não discutidos.
2. A apresentação, no processo judicial, de documentos não juntados no processo administrativo não é motivo suficiente, por si só, para afastar o interesse processual, à medida que a pretensão resistida fica configurada a partir de um requerimento administrativo de benefício indeferido.
3. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade das atividades laborais por ela exercida, no caso concreto, a de auxiliar de fabricação/operadora de máquina automática, com exposição ao ruído excessivo, e na de auxiliar/técnico de enfermagem, com exposição habitual a agentes nocivos biológicos.
4. Computados mais de 25 anos de tempo de serviço especial, é cabível a concessão da aposentadoria especial desde a DER.
5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.
6. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao Apelo da parte ré, negar provimento à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do Acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de junho de 2017.
Ezio Teixeira
Relator
| Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8994914v9 e, se solicitado, do código CRC B4393540. | |
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| Signatário (a): | Ezio Teixeira |
| Data e Hora: | 09/06/2017 16:24 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008417-56.2012.4.04.7122/RS
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIA ENEDINA BITENCOURT MEDINGER |
ADVOGADO | : | TIAGO BECK KIDRICKI |
: | LUCIANA ALVARES DE CASTRO E SOUSA |
RELATÓRIO
Maria Enedina Bitencourt Medinger ajuizou esta ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial. Para tanto, postulou o reconhecimento do tempo de serviço especial de 12/06/1984 a 13/04/1994 e de 29/05/1998 a 19/01/2002, a ser somado ao tempo especial já reconhecido em ação precedente, de 01/02/1995 a 28/05/1998.
A sentença (evento 40, SENT1) julgou parcialmente procedente o pedido, cujo dispositivo possui o seguinte teor:
"DISPOSITIVO
Ante o exposto, afasto as preliminares arguidas e julgo procedente o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito (artigo 269, I, do Código de Processo Civil), para determinar ao INSS que:
a) Reconheça a especialidade dos seguintes períodos trabalhados: 12/06/1984 a 13/04/1994 e de 29/05/1998 a 19/01/2012;
b) Conceda à parte autora o benefício de aposentadoria especial conforme a fundamentação, a contar da DER, em 19/01/2012, com DIP a contar do primeiro dia do mês corrente;
c) pague à parte-autora os valores em atraso, sobre os quais haverá a incidência do INPC/IBGE (em vista da declaração de parcial inconstitucionalidade, por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.960/09, pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs 4.357 e 4.425, afastando-se, assim, a incidência da Taxa Referencial - TR), bem como de juros de mora calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (REsp. 1.270.439/PR, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça).
Condeno o INSS, ainda, ao ressarcimento das custas eventualmente antecipadas pela parte-autora e ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença, na forma do art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil e das Súmulas nº 111 do STJ e nº 76 do TRF da 4ª Região.
Demanda sujeita a reexame necessário. Havendo recurso(s) voluntário(s) tempestivo(s), tenha-se-o(s) por recebido(s) em seus legais efeitos. Intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões, no devido prazo. Juntados os eventuais recursos e as respectivas contrarrazões apresentadas no prazo legal, devem ser os autos remetidos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, inclusive para fins de reexame necessário.
Transitada em julgado a presente decisão e cumpridas as obrigações de fazer e pagar, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos
Publique-se. Registre-se. Intimem-se."
A parte ré apelou (evento 47, APELAÇÃO1). Pugnou pela reforma da sentença pelas seguintes razões: haveria coisa julgada em relação ao tempo de serviço especial pleiteado, que não foi comprovada a especialidade alegada, que houve utilização de EPI eficaz. Subsidiariamente, requereu a aplicação do artigo 1º-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei n° 11.960/2009.
Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
REMESSA OFICIAL
Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30/06/2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças ilíquidas, relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, declaratórias e constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).
Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.
DA COISA JULGADA
A coisa julgada trata da eficácia de uma sentença, com caráter de imutabilidade, da qual já não caiba recurso.
Nesse diapasão, a coisa julgada material traduz-se pela decisão imutável até mesmo em processo posterior, com o efeito de lei entre as partes, como no caso das sentenças de mérito transitadas em julgado, ou seja, que não se admitam mais recursos ordinário ou extraordinário, impedindo sobre a mesma lide o ensejo de nova demanda, consoante preleciona o Código de Processo Civil de 2015, nos arts. 502 a 508, verbis:
"Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.
Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.
§ 1o O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se:
I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;
II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;
III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.
§ 2o A hipótese do § 1o não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.
Art. 504. Não fazem coisa julgada:
I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;
II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença.
Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo:
I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;
II - nos demais casos prescritos em lei.
Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.
Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.
Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido."
Tal instituto possui o sentido de fazer preponderar a segurança das relações sociais e jurídicas sobre a qualidade e certeza do julgado. Ademais, a coisa julgada material - imutabilidade dos efeitos substanciais da sentença - e não a mera coisa julgada formal - a simples imutabilidade da sentença dentro do processo - não pode ser atingida, modificada ou prejudicada por lei posterior, conforme art. 5º, XXXVI, CF/88.
Vale ressaltar, por oportuno, que é indispensável à ocorrência de coisa julgada a identidade entre as demandas. Ou seja, ocorrerá sempre que as mesmas partes litiguem acerca do mesmo bem da vida com base na mesma causa; em outras palavras, devem coincidir os sujeitos da demanda, o pedido formulado, assim como a causa de pedir.
No caso dos autos, a parte autora busca a concessão de aposentadoria especial. Ajuizou ação precedente postulando o reconhecimento de tempo de serviço especial, na qual não fora concedida a aposentadoria postulada.
Observo que não há coisa julgada no caso em apreço, pois na ação nº 2008.71.50.025223-6 (evento 22, OUT2), a parte autora não postulou a especialidade dos períodos requeridos nesta ação.
Nesta senda, revelam-se diversos os pedidos formulados, pois a parte autora pleiteia agora a contagem de tempo de de serviço especial não analisado na demanda mais antiga, inexistindo coisa julgada sobre matéria não apreciada na ação anterior. Outrossim, aponto que naqueles autos não foi concedida a aposentadoria vindicada, o que permite ao segurado postulá-la no momento em que entender cabível.
Cumpre frisar que a eficácia preclusiva da coisa julgada recai somente sobre os pedidos formulados no processo anterior, não alcançando períodos ali não discutidos. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. 1. Caracteriza-se a coisa julgada pela repetição de ação já proposta e devidamente julgada pelo Judiciário. Há identidade de ações, por sua vez, quando estiverem presentes as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 301, §3º, CPC/73; art. 337, §4º, CPC/15). 2. A ação que busca a manutenção do valor real do benefício não equivale à ação que busca a atualização em razão do aproveitamento de excessos decorrentes das EC 20/98 e 41/03. 3. A eficácia preclusiva da coisa julgada não atinge a pretensão relacionada com algum direito do segurado que não tenha sido tratado na demanda anterior. (TRF4, AC 5002772-14.2015.404.7003, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 21/10/2016) (Grifei)
Pelas razões expendidas, afasto a alegação de coisa julgada.
INTERESSE DE AGIR
O interesse de agir é uma das condições previstas no direito positivo vigente para o exercício regular da ação que, ao lado dos pressupostos processuais, constituem requisitos de admissibilidade para o exame e julgamento do mérito da causa. Diz-se que a parte possui interesse de agir quando, para evitar que sofra um prejuízo, necessita da intervenção da atividade jurisdicional, ou, em outras palavras, quando precisa que o seu interesse substancial seja protegido através do provimento jurisdicional. Deve dito instituto, para tanto, revelar-se existente desde o momento da propositura da ação até sua solução pelo magistrado.
Quanto ao interesse processual de agir, trago a lição de Rodrigo da Cunha Lima Freire in "Condições da Ação" (São Paulo: RT, 2000. p. 87), citando Ada Pellegrini Grinover "(...) o interesse de agir é uma imposição do princípio da economia processual, desdobrando-se em necessidade e adequação, o que significa, na prática, que o Estado se nega a desempenhar sua atividade jurisdicional até o final, quando o processo, no caso concreto, não é necessário e quando o provimento pedido não é adequado para atingir o escopo de atuação da vontade da lei, no caso concreto, mediante a solução da lide."
No caso em tela, o magistrado a quo afastou a preliminar de falta de interesse processual por considerar que a conversão de tempo de serviço comum em especial era questão prévia à análise do interesse processual.
Observo que houve o prévio requerimento administrativo de concessão de aposentadoria, o qual foi indeferido. Por isso, há interesse de agir, ainda que não apresentados, no processo administrativo, documentos relativos à atividade especial alegada. No momento em que postulou o benefício na via administrativa, o segurado apresentou os documentos que entendeu serem hábeis a instruir o seu pedido e, sendo indeferido o benefício, há interesse de agir.
A apresentação, no processo judicial, de documentos não juntados no processo administrativo não é motivo suficiente, por si só, para afastar o interesse processual, à medida que a pretensão resistida fica configurada a partir de um requerimento administrativo de benefício indeferido.
Nesses termos, rejeito a preliminar de falta de interesse processual.
ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.
Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.
A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:
1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;
2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;
3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.
4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.
O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.
O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".
Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.
É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.
A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.
Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:
"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ." (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)
Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).
Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.
Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. [...] A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. (TRF4, APELREEX 0009499-10.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 25/08/2016)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. [...] LAUDO EXTEMPORÂNEO. SIMILARIDADE. [...] 5. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (TRF4 5030892-81.2012.404.7000, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 06/07/2016)
No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).
Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.
Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).
FONTE DE CUSTEIO
Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.
De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.
Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.
Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.
Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.
TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL NO CASO CONCRETO
A partir do conjunto probatório presente nos autos, a atividade especial pretendida deve ser analisada nos seguintes termos:
1) Períodos/Empresa: 12/06/1984 a 13/04/1994 - EPCOS do Brasil Ltda/ICOTRON S.A. Ind. de Componentes Eletrônicos.
Função/Atividades: Auxiliar de Fabricação e Operadora de Máquina Automática.
Agentes nocivos: ruído.
Enquadramento legal: Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6 (ruído); Decreto n.º 83.080/79, código 1.1.5 (ruído).
Provas: CTPS (evento 1, CTPS25), PPP (evento 1, FORM45, FORM46) e Laudo Técnico (evento 28, LAU1).
Análise do magistrado a quo:
"Embora o formulário anexado não esteja completo, pois não informa os agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho, a análise do laudo juntado aos autos no evento 57 permite concluir que, na fabricação de capacitores, a autora estava exposta à pressão sonora acima dos limites de tolerância existentes no período, já que a maioria das fontes do parque fabril da empresa apresentou patamar superior àquele previsto na legislação. Saliento que é possível a utilização de laudos extemporâneos quando não existe laudo contemporâneo à prestação do serviço; ademais, por se tratar de laudo posterior e considerando todas as mudanças indicadas no PPP ("Lay-outs" modernizados, evolução nos níveis de automação, etc), há se concluir que a realidade retratada no laudo se mostra melhor do que a existente à época da prestação de serviço, tendo em conta a evolução tecnológica e a busca por melhorias das condições de trabalho. Contra o direito seria inviabilizar o reconhecimento a direitos legalmente assegurados pela impossibilidade da prova contemporânea aos fatos Súmula 68 da TNU: "O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado".
Quanto a tais conclusões, cumpre ressaltar que o Decreto 53.831/64 considerava insalubre a jornada de trabalho desenvolvida em ambiente com ruídos acima de 80 decibéis, sendo que a partir do Decreto 83.080/79 passou-se a considerar nociva somente a exposição permanente a ruído acima de 90 decibéis. Contudo, o art. 152 da Lei 8.213/91, atualmente revogado, manteve em vigor as listas de agentes nocivos à saúde da legislação anterior, vale dizer, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até que integralmente regulamentados os seus artigos 57 e 58, o que se deu por meio do Decreto 2.172/97. Assim, à vista da convivência concomitante dessas duas normas passou a ser adotado o limite menor do ruído, para toda atividade prestada até o Decreto 2.172/97, porquanto mais favorável ao segurado."
Conclusão: ratifico a sentença do magistrado a quo quanto ao período referido, porquanto a segurada restou exposta de forma habitual e permanente ao ruído excessivo, superior a 80 dB(A), patamar estabelecido pela jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça, já referido alhures, em precedente de observância obrigatória observado por esta Corte.
2) Períodos/Empresa: 29/05/1998 a 19/01/2012 - UEBA - HOSPITAL SÃO LUCAS DA PUCRS.
Função/Atividades: Auxiliar de Enfermagem e Técnico de Enfermagem.
Agentes nocivos: agentes biológicos.
Enquadramento legal: Decreto nº 53.831/64, código 1.3.2 (germes infecciosos e parasitários humanos - trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes); Decreto n.º 83.080/79, código 1.3.4 (doentes ou materiais infecto-contagiantes); Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99, código 2.1.3 (enfermagem).
Provas: CTPS (evento 1, CTPS26), PPP (evento 1, FORM39, FORM40), LTCAT (evento 1, LAU41 a LAU43).
Análise do magistrado a quo:
"Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora, no período antes indicado,em razão da exposição habitual a microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas.
Quanto aos períodos de exposição a riscos biológicos, cumpre colacionar o seguinte julgado que reafirma o posicionamento de que a exposição a tais agentes não precisa ocorrer durante a integralidade da jornada de trabalho, bastando que haja efetivo e constante risco de prejuízo à sua saúde.
EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. AGENTES BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DE ENTENDIMENTO DA TRU. UNIFORMIZAÇÃO RESTRITA AO OBJETO DO INCIDENTE. 1. O acórdão recorrido afastou a especialidade de período em que a autora atuou como auxiliar de enfermagem em clínica hospitalar, sob a alegação de que algumas atividades desempenhadas não a expunham a contato direto com agentes biológicos. 2. Entendimento uniformizado no sentido de que a exposição a fatores de risco biológico não precisa ocorrer durante a integralidade da jornada de trabalho, bastando que haja efetivo e constante risco de prejuízo à sua saúde para caracterizar a especialidade, independentemente do tempo de serviço ter sido prestado anterior ou posteriormente ao Decreto n° 2.172/97. 3. Reafirmação de entendimento desta Regional. 4. Incidente conhecido e provido. (5006176-60.2012.404.7009, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora p/ Acórdão Luísa Hickel Gamba, D.E. 10/07/2013"
Conclusão: a parte autora atuou como auxiliar e técnico de enfermagem no hospital mencionado em atendimento direto a pacientes enfermos, exposto a agentes nocivos biológicos, caracterizando a atividade como especial.
Restou assentado por esta Corte que o fato de o labor ser realizado em ambiente hospitalar já é suficiente para caracterização como tempo de serviço especial. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE EM APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Em se tratando de agentes biológicos, o enquadramento decorre do fato do labor ter sido prestado em ambiente hospitalar, onde é notória a presença de germes infecciosos ou parasitários humanos-animais e onde o risco de contágio é inerente às atividades prestadas, sendo desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de acidente independe do tempo de exposição 3. No caso dos autos, o autor tem direito à transformação da aposentadoria por idade em aposentadoria por tempo de contribuição, pois mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possui tempo suficiente e implementa os demais requisitos para a obtenção do benefício. 4. As teses relativas ao percentual de juros e o índice de correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução, de modo a racionalizar o andamento do presente processo de conhecimento. (TRF4, AC 2009.72.99.000176-1, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 05/10/2016) (Grifei)
Em um ambiente destinado exatamente à cura de doenças, como é o caso de um hospital, ambulatório ou clínica onde se realizam procedimentos médicos e de emfermagem, é de se esperar que existam as mais diversas formas de FUNGOS, BACTERIAS e VÍRUS prontos para contaminar a quem circule nesse meio - os trabalhadores do setor de saúde. Essas formas de vida penetram no organismo humano por via digestiva, por via respiratória ou pela pele, produzindo danos que variam em função direta do grau de virulência, do grau de infestação e em função inversa à resistência do indivíduo infectado. O problema é agravado por ser um hospital o local para onde convergem muitos tipos de microorganismos que, sendo continuamente combatidos com os mais diversos antibióticos e quimioterápicos, sofrem uma seleção quanto a sua resistência a essas armas.
Nessas condições, verifico que as profissões em debate provocam o contato direto ou indireto com agentes nocivos biológicos, tornando a atividade especial, pois ainda que se utilizem equipamentos de proteção, os agentes implicados nessa atividade são microorganismos vivos, sendo tais equipamentos (uniforme especiais, aventais, luvas) mero paliativo ao seu espectro de ação, não neutralizando por completo a exposição aos agentes biológicos, tornando o obreiro suscetível a vírus, bactérias, fungos e outros.
Nessas condições, confirmo a sentença monocrática reconhecendo o tempo de serviço especial nos moldes da sentença a quo.
DIREITO À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL
A Aposentadoria Especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, apenas com a diminuição do período a ser laborado, tendo em vista o acréscimo de risco à saúde do trabalhador que exerce seu labor em condições insalubres, perigosas ou penosas. Encontra previsão no art. 201, § 1º, da Constituição Federal de 1988:
"Art. 201. § 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)"
Para adquirir o direito à aposentadoria especial, a parte autora deverá preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência prevista nos arts. 25 e 142 da referida lei e o tempo de trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, não cabendo conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o requisito exigido é o tempo de trabalho mínimo em atividade especial.
Considerando o tempo de serviço especial reconhecido nesta ação, somado ao intervalo já averbado na esfera administrativa, até 19/01/2012 (DER), a parte autora alcançou 26 anos, 09 meses e 21 dias de tempo de serviço especial de tempo de serviço sob condições especiais de trabalho.
Nessas condições é devida à aposentadoria especial pleiteada.
De acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.
Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.
TERMO INICIAL DA CONDENAÇÃO
Quanto à data de início do benefício, cumpre referir que o TRF da 4ª Região tem considerado, via de regra, que os efeitos financeiros devem retroagir à data de entrada do requerimento de concessão do benefício, desimportando se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de serviço especial posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido. Saliento que tal não se aplica apenas naquelas hipóteses em que, além de não haver pedido específico de verificação da especialidade quando do requerimento, tampouco juntada de documentação que a pudesse comprovar, for absolutamente inviável, em face da atividade exercida, a consideração prévia da possibilidade de reconhecimento da especialidade. Nesse sentido, o voto do Desembargador Celso Kipper, com ressalva de fundamentação, na AC n. 5015673-92.2012.404.71-08/RS, de que fui Relator, julgada em 03/07/2013.
Assim, o benefício de aposentadoria especial é devido à parte autora desde 19/01/2012 (DER).
DA CONTINUIDADE DA ATIVIDADE ESPECIAL APÓS APOSENTADO
A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho, no que reformo a sentença monocrática nesse ponto.
DA RENDA MENSAL INICIAL DO BENEFÍCIO
Quanto à forma de cálculo do benefício, deve ser observada a legislação vigente à época da aquisição do direito à aposentadoria especial. No caso dos autos, a parte autora adquiriu direito à aposentadoria especial após 29 de novembro de 1999 - data da publicação da Lei nº 9.876/99 - e, portanto, a renda mensal inicial de seu benefício deve ser calculada segundo a nova sistemática de apuração do salário de benefício.
O salário-de-benefício da parte autora deve ser calculado, portanto, de acordo com a atual redação do art. 29, inciso II, da Lei nº 8213/91, ou seja, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, monetariamente atualizados consoante a variação dos indexadores legalmente fixados para tanto.
No que tange à aplicação do fator previdenciário, observo que a Lei nº 9.876/96, ao instituir essa variável, previu sua incidência apenas para os casos de aposentadoria por idade e aposentadoria por tempo de serviço, conforme inteligência do art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91. Assim, não cabe falar em fator previdenciário na hipótese de aposentadoria especial.
Quanto ao cálculo da Renda Mensal Inicial, o art. 57, § 1º da Lei nº 8.213/91, determina que "a aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício".
CONSECTÁRIOS. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
CUSTAS PROCESSUAIS
O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
DO PREQUESTIONAMENTO
Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.
TUTELA ESPECÍFICA
O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício à parte autora (NB 158.978.410-0), a ser efetivada em 45 dias.
CONCLUSÃO
Mantida a sentença monocrática.
O Apelo da parte ré, no que versa sobre os consectários legais, deve ser reconhecido como parcialmente provido, pois foi conhecido e será analisado na fase de cumprimento da Sentença, sem a determinação categórica dos índices e critérios a serem aplicadas no caso presente, possibilitando inclusive a transação/conciliação entre as partes litigantes, de forma a agilizar a solução do feito. No ponto, resta prejudicada a análise da remessa oficial (e improvida quanto ao restante).
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao Apelo da parte ré, negar provimento à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do Acórdão.
Ezio Teixeira
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/06/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008417-56.2012.4.04.7122/RS
ORIGEM: RS 50084175620124047122
RELATOR | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Alexandre Amaral Gavronski |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIA ENEDINA BITENCOURT MEDINGER |
ADVOGADO | : | TIAGO BECK KIDRICKI |
: | LUCIANA ALVARES DE CASTRO E SOUSA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 904, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE RÉ, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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