DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INTERESSE DE AGIR. PRETENSÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento ao recurso da parte ré e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pela parte autora e pela parte ré contra sentença que julgou procedente o pedido com o seguinte dispositivo:

 

Em seu apelo, a parte autora requer a reforma da sentença com o reconhecimento do período de 29/04/1995 a 31/10/1997 como tempo de serviço especial, a conversão do tempo comum em tempo especial, pelo fator 0,71, dos interregnos de 07/05/1980 a 02/03/1982 e 01/06/1983 a 30/06/1986 e, por fim, a concessão do benefício de aposentadoria especial.

 

O INSS também apelou, pedindo a reforma da sentença. Como prejudicial de mérito, arguiu a falta de interesse de agir quanto aos períodos laborados como motorista e eletricista por ausência de documentos essenciais para análise do pedido na esfera administrativa, bem como a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação. No mérito, controverteu o vínculo urbano do período de 07/05/1980 a 02/03/1982 por falta de registro no CNIS. Sustentou, também, a impossibilidade de conversão de tempo especial para comum antes de 1981 e após 28/05/1998, que o autor não comprovou que trabalhava como motorista no transporte de cargas, em caráter permanente, que não houve o exercício de atividades especiais de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, a utilização de EPI eficaz e a impossibilidade de enquadramento por categoria profissional de marinheiro. Controverteu, ainda, os índices de correção monetária e juros de mora. Em caso de condenação, postulou os efeitos financeiros a partir da citação ou da juntada de novos documentos.

Com as contrarrazões das partes, os autos vieram conclusos.

 

É o relatório.

 

 

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

 

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

O interesse de agir é uma das condições previstas no direito positivo vigente para o exercício regular da ação que ao lado dos pressupostos processuais, constituem requisitos de admissibilidade para o exame e julgamento do mérito da causa. Diz-se que a parte possui interesse der agir quando, para evitar que sofra um prejuízo necessita da intervenção da atividade jurisdicional, ou, em outras palavras, quando precisa que seu interesse substancial seja protegido através do provimento jurisdicional. Deve dito instituto, para tanto, revelar-se existente desde o momento da propositura da ação até sua solução pelo magistrado.

Quanto ao interesse processual de agir trago a lição de Rodrigo da Cunha Lima Freire in "Condições da Ação", RT, p. 87, citando Ada Pellegrini Grinover, "(...) o interesse de agir é uma imposição do princípio da economia processual, desdobrando-se em necessidade e adequação, o que significa, na prática, que o Estado se nega a desempenhar sua atividade jurisdicional até o final, quando o processo, no caso concreto, não é necessário e quando o provimento pedido não é adequado para atingir o escopo de atuação da vontade da lei, no caso concreto, mediante a solução da lide".

O INSS sustenta a ausência de interesse de agir, porquanto a parte autora não teria apresentado no processo administrativo os documentos necessários para a análise do pedido.

Observo que a autarquia contestou a ação, sendo oferecida resistência à pretensão com os argumentos que justificariam o indeferimento administrativo do pedido da parte autora. Além disso, participou de todas as fases do processo, foi oportunizada produção probatória e instruída a ação, restando caracterizados o interesse de agir e a pretensão resistida.

Outrossim, não há óbice à juntada de outros documentos não analisados no âmbito administrativo, pois o processo judicial é meio adequado à produção probatória. Nesse sentido:

Em razão disso, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir.

Quanto à prescrição, o parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 estabelece o prazo prescricional de 05 anos para as parcelas devidas pela Previdência Social, alcançando as diferenças apuradas antes do quinquênio precedente ao ajuizamento da causa. No entanto, o fundo de direito em questões previdenciárias é imprescritível, a teor do art. 103 da Lei 8.213/91, assim como também o era na época que a ela antecedeu. A interrupção da prescrição ocorre com a citação, mas retroage à data da propositura da ação (art. 240, § 1º, CPC/2015).

No caso dos autos, não há que se falar em prescrição, porquanto a DER é de 08/10/2007, ao passo que a ação foi ajuizada em 02/03/2010.

O INSS sustenta que o suposto vínculo laboral de 07/05/1980 a 02/03/1982 do autor não pode ser computado por ausência de registros no CNIS.

Deve ser rechaçada a alegação da autarquia, pois o vínculo em debate está devidamente registrado na Carteira de Trabalho do autor (CTPS17, evento 1).

As anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção iuris tantum de veracidade (Decreto nº 3.048/99, arts. 19 e 62, § 2º, I), ilidida apenas quando da existência de suspeitas objetivas e razoavelmente fundadas acerca dos assentos contidos do documento, o que não ocorreu no caso vertente.

Nessa esteira, reputando a Carteira de Trabalho e Previdência Social como documento hábil a comprovar os períodos de trabalho nela lançados, os seguintes precedentes desta Corte:

Destaco que o autor era segurado empregado, não sendo o responsável pelo pontual recolhimento das contribuições previdenciárias. O dever do recolhimento das contribuições previdenciárias, todavia, compete ao empregador, não podendo o trabalhador sofrer subtração dos seus direitos previdenciários pela desídia ou, talvez, má-fé de seu patrão, que é o verdadeiro responsável tributário. Não é outro o regramento trazido pela Lei nº 8.212/91, que trata do custeio do Regime Geral de Previdência Social:

Nessas condições, deve ser reconhecido em favor da parte autora como tempo de contribuição e carência o vínculo empregatício do período de 07/05/1980 a 02/03/1982, que deverá ser computado em sua integralidade.

A parte autora/apelante requer o cômputo e conversão pelo fator 0,71 dos períodos laborados até 28/04/1995, consoante art. 64 do Decreto 357/91.

O período mencionado, no qual não há agente insalubre, poderia ser convertido em tempo de serviço especial, conforme a redação original do § 3º do art. 57 da Lei nº 8213/91. Essa possibilidade foi vedada a partir da Lei nº 9.032/95, que modificou a redação desse dispositivo. Portanto, a partir da vigência da Lei nº 9.032/95 não mais subsiste tal possibilidade.

Contudo, com a entrada em vigor do CPC/2015, o art. 927, inciso III, estabeleceu ser vinculante o acórdão de julgamento de recurso especial repetitivo. Nesse sentido o tema 546 dos recursos especiais repetitivos tratou da "Lei aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum". Nesse precedente vinculante ficou definido que a conversão entre tempo de serviço especial e comum deve observar a legislação vigente no momento de concessão do benefício previdenciário:

Seguindo o entendimento firmado no REsp julgado sob o regime de recursos repetitivos, o STJ tem reiteradas vezes decidido que não pode ser convertido o tempo de serviço comum em tempo de serviço especial, quando se trata de aposentadoria posterior à Lei 9.032/95:

A aplicação, ao caso concreto, da tese fixada no precedente vinculante do STJ impede a conversão do tempo de serviço comum em especial, pois o requerimento da aposentadoria é posterior à Lei 9.032/95. Assim, deve ser improvido o apelo da parte autora.

A aposentadoria especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, apenas com a diminuição do período a ser laborado, tendo em vista o acréscimo de risco à saúde do trabalhador que exerce seu labor em condições insalubres, perigosas ou penosas. Ela encontra seu normativo atual nos arts. 57 e ss. da Lei nº 8.213/91, garantindo a aposentadoria aos 15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço especial, conforme o grau de nocividade presente e demais regulamentações legais.

Devido ao fato de, por vezes, o segurado laborar apenas parte de sua vida em atividade considerada especial, sem alcançar tempo suficiente para o benefício correspondente, também se assegurava a possibilidade de converter esse tempo de serviço em tempo comum, conforme o art. 57, §5º da Lei de Benefícios.

Por força do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28/05/1998, o referido parágrafo havia sido revogado, com a finalidade de vedar a possibilidade de conversão de tempo especial em comum, após 28/05/1998, o que levou a Turma Nacional de Uniformização a editar a Súmula nº 16:

Todavia, o Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003 alterou o art. 70 do Decreto nº 3.048/99, permitindo a conversão do tempo de serviço especial em comum a qualquer tempo:

Essa alteração do decreto regulamentar teve como consequência a expedição da Instrução Normativa 99/2003 pelo INSS, que reconhece a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum, laborado a qualquer época, nos termos dos arts. 166 e 167.

Paralelo a essas alterações regulamentar e administrativa, a Turma Nacional de Uniformização cancelou a Súmula 16, em julgamento realizado no dia 27 de março de 2009, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência, sob nº 200461840057125.

A partir disso, a jurisprudência de diversas instâncias jurisdicionais tem admitido a conversão de tempo de serviço especial em comum, desempenhado a qualquer época, ainda que posterior a 28/05/1998.

Primeiramente, o STJ vem adotando esse entendimento, até mesmo em julgados anteriores ao cancelamento da Súmula 16 da TNU, conforme se pode notar da seguinte ementa:

Na esteira da jurisprudência do STJ, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região tem entendido que o tempo de serviço especial posterior a 28/05/1998 pode ser convertido em tempo de serviço comum, conforme se observa do seguinte aresto:

Por fim, a Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região em diversos incidentes de uniformização sufragou a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, após 28/05/1998, o que resultou na Súmula 15, da TRU4, in verbis:

Com base nesses fundamentos, os segurados do Regime Geral da Previdência Social que trabalhem sob condições especiais podem converter o tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, mesmo após 28/05/1998.

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

 

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

 

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

 

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

 

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

 

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

 

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

 

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

 

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data, a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

 

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

 

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

 

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

 

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

 

Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:

 

Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:

 

 

Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

 

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

 

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

 

Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:

 

 

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

 

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

 

Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

 

No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

 

 

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

 

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

 

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

 

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

 

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

 

Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.

 

 

O período de atividade especial postulado nestes autos corresponde aos intervalos de 03/01/1980 a 20/02/1980, 11/07/1986 a 31/10/1997, 01/11/1997 a 13/04/2004 e 03/12/2004 a 07/10/2007.

A partir do conjunto probatório presente nos autos, a atividade especial pretendida deve ser analisada nos seguintes termos:

 

1) Período/Empresa: 03/01/1980 a 20/02/1980 - Constran S/A.

Função/Atividades: motorista de caminhão.

Agentes nocivos: categoria profissional e ruído, superior a 90 dB(A).

Enquadramento legal: Código 2.4.4 (Transporte rodoviário - motorista de caminhão) do Decreto nº 53.831/64; Código 2.4.2 (Transporte urbano e rodoviário - motorista de caminhão) do Decreto nº 83.080/79.

Provas: CTPS (evento 1, CTPS17 a CTPS19), Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 36, FORM3).

Conclusão: o Perfil Profissiográfico Previdenciário firmado pelo empregador comprova que o autor dirigia caminhão, transportando, coletando e entregando cargas volumosas e pesadas, o que permite o enquadramento da atividade como especial por categoria profissional.

2) Período/Empresa: 11/07/1986 a 31/10/1997 - Departamento Hidroviário de Iguape/SP.

Função/Atividades: marinheiro.

Agentes nocivos: categoria profissional, gases tóxicos dos veículos, ruído, calor, frio, sol, chuva, líquidos inflamáveis (óleos diesel, hidráulicos e lubrificantes) e tintas com composições tóxicas (pintura do casco da embarcação).

Enquadramento legal: Códigos 1.1.3 (Umidade), 1.2.11 (Tóxicos orgânicos) e 2.4.2 (Transporte) do Decreto nº 53.831/64; Códigos 1.2.10 (Hidrocarbonetos) e 2.4.2 (Transporte urbano e rodoviário - motorista de caminhão) do Decreto nº 83.080/79.

Provas: Laudo de Insalubridade (evento 1, LAUDO12), CTPS (evento 1, CTPS17 a CTPS19), formulário DIRBEN-8030 (evento 1, FORM10).

Conclusão: O Laudo de Insalubridade informa que as atividades e a unidade de trabalho eram insalubres, ambos em grau máximo de insalubridade. O formulário apresentado revela que a exposição aos agentes nocivos elencados ocorreu de modo habitual e permanente. Cumpre frisar que os agentes nocivos frio, calor e ruído, em que pese mencionados como fatores de risco, não ensejam especialidade para a função de marinheiro no caso em apreço, pois mensurados em níveis inferiores aos limites legais. Assim, a especialidade ora reconhecida recai sobre a categoria profissional (transporte marítimo) os demais agentes nocivos mencionados no formulário apresentado (umidade e tóxicos orgânicos).

3) Período/Empresa: 01/11/1997 a 13/04/2004 e 03/12/2004 a 07/10/2007 - Elektro Eletricidade e Serviços S/A.

Função/Atividades: eletricista.

Agentes nocivos: eletricidade (periculosidade).

Enquadramento legal: Código 1.1.8 (Eletricidade) do Decreto nº 53.831/64; Lei nº 7.369/85; Decreto nº 93.412/86.

Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 1, FORM11), CTPS (evento 1, CTPS17 a CTPS19) e Laudo Técnico Individual (evento 23, LAUDO2).

Conclusão: o Perfil Profissiográfico Previdenciário firmado pelo empregador comprova que o autor exercia tarefas típicas de eletricista ingressando em área de risco com eletricidade acima de 250 volts, cuja periculosidade confere ao labor a natureza de atividade especial.

A atividade de eletricista é considerada especial pela exposição à eletricidade, devido ao risco de choque elétrico associado ao contato, fortuito que seja, com tensão elétrica de baixa ou alta tensão, acima de 250 volts, conforme o código 1.1.8, do Decreto n. 53.831/64. Em face da extrema periculosidade do labor, o potencial protetivo de eventuais equipamentos de proteção individual é irrisório.

Especificamente em relação à exposição ao risco de choques elétricos de voltagem superior a 250 volts não é só potencialmente lesiva, como potencialmente letal, e o risco de vida, diário, constante, permanente, a que se submete o trabalhador, sem dúvida lhe ocasiona danos à saúde que devem ser compensados com a proporcional redução do tempo exigido para ser inativado.

Nesse caso, havendo provas de ter o demandante permanecido exposto aos riscos de acidente nas atividades com energia elétrica, tenho que tais períodos devem ser considerados como especiais para fins de aposentadoria.

Ademais, não se argumente que a classificação como atividade especial não considera os riscos presentes nas tarefas desenvolvidas pelo segurado. A própria noção técnica e jurídica de seguro social traz ínsito o risco como elemento constitutivo do sistema previdenciário. Assim, o risco no contato com o agente nocivo constatado pode caracterizar a atividade como especial, conforme a análise pericial constante nos autos.

Especificamente quanto à categoria dos eletricitários, verifico que desde a edição da Lei n.º 7.369/85, posteriormente regulamentada pelo Decreto n.º 93.412/86, existiam normas disciplinadoras da questão da periculosidade para os trabalhadores do setor de energia elétrica. Significa que, por ocasião da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, estava em vigor a regulamentação da periculosidade por exposição à eletricidade, via normas específicas.

Em que pese a Lei nº 7.369/85 e o Decreto nº 93.412/86 tenham sua aplicação ao âmbito trabalhista, fundamentando a existência ou não do direito ao adicional de periculosidade, entendo possível a sua aplicação para fins de direito previdenciário. Isso porque o anexo do Decreto nº 93.412/86 estabelece critérios técnicos que podem ser utilizados para a aferição, não apenas do benefício trabalhista, mas também da especialidade das atividades para fins previdenciários, sem excluir, obviamente, outros critérios estabelecidos por legislação previdenciária específica.

Com efeito, o Decreto nº 93.412/86, em seus arts. 1º e 2º, garantiu o direito ao adicional de periculosidade, desde que comprovada a exposição habitual do trabalhador ao risco ou perigo de vida, seja pela natureza da atividade desenvolvida, seja pela necessidade de permanência habitual nas denominadas áreas de risco.

Deve-se atentar que a boa técnica legislativa indica que não havia necessidade de regulação das atividades expostas ao agente eletricidade, pelo Decreto nº 2.172/97, porque essa matéria já estava suficientemente regulamentada em legislação específica, qual seja, a Lei nº 7.369/85 e o Decreto nº 93.412/86. Assim, entendo que, até a edição do Decreto nº 2.172/97, devem ser aplicados, de forma integrada, o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 93.412/86 e, após 06.03.1997, permanece a aplicação da Lei nº 7.369/85 e do Decreto nº 93.412/96, caso seja comprovado, mediante laudo técnico pericial, a existência de trabalho com sujeição à eletricidade, em condições de causar risco de vida.

Nesse sentido, aliás, já tem se posicionado a jurisprudência do TRF da 4ª Região:

Ademais, sendo a eletricidade fator que prejudica a integridade física da parte autora, entendo que o Decreto não poderia deixar de prever a hipótese de periculosidade, porquanto o art. 57 da Lei nº 8.213/91 determina, expressamente, a inclusão como atividade especial, das atividades que prejudiquem a integridade física, como é o caso da eletricidade, em função da periculosidade inerente à atividade.

Logo, é de ser reconhecido o exercício de atividade especial pela parte autora, em relação aos períodos de 03/01/1980 a 20/02/1980, 11/07/1986 a 31/10/1997, 01/11/1997 a 13/04/2004 e 03/12/2004 a 07/10/2007, que somados aos interregnos já reconhecidos como tempo especial na esfera administrativa (de 21/10/1975 a 08/08/1978 e 17/01/1979 a 06/11/1979), totalizam 24 anos, 4 meses e 5 dias, insuficientes para a concessão da aposentadoria especial postulada.

 

O direito à aposentadoria antes da Emenda Constitucional nº 20/98 surgia para o segurado homem com 30 anos de serviço e para a mulher com 25 anos, eis que prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional. Com o advento da referida emenda, ocorreram grandes mudanças nas regras de concessão da aposentação. Porém, o art. 3º da inovação constitucional assegurou a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação da Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

 

Da mesma forma, a Lei 9.876/99 que mudou o cálculo do valor do salário-de-benefício, instituindo o fator previdenciário, determinou em seu art. 6° que o segurado que até o dia anterior à data de publicação da Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício teria o cálculo da sua renda mensal inicial segundo as regras até então vigentes. Dessa forma, a aquisição do direito à concessão da aposentadoria possui três marcos aquisitivos, nos quais se verifica a situação do segurado nesses momentos, calculando-se o coeficiente da renda mensal inicial, de acordo com o tempo de serviço do segurado em cada um desses momentos. Significa que o segurado, para ter aplicado à sua aposentadoria a forma de cálculo do salário-de-benefício de acordo com a EC nº 20/98 ou Lei nº 9.876/99, não poderá contar tempo posterior às respectivas datas dessas normas, para o aumento de coeficiente de cálculo.

 

Nesse diapasão, com base no respeito ao direito adquirido, pode-se resumir a situação dos segurados, conforme o implemento dos requisitos para aposentadoria e o método de cálculo de seus benefícios da seguinte forma:

 

1.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998, de acordo com o art. 202, II da CF/88, antes EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91

1.2 Aposentadoria proporcional: 25 anos de serviço (mulheres) / 30 anos de serviço (homens) / 70 % da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998 + 6% a cada ano adicional até essa data, como determina o art. 202, §1º da CF/88, antes da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da Lei 8.213/91

 

2.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, conforme o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91

2.2 Aposentadoria proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos de serviço e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos de serviço e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, + 5% a cada ano adicional até essa data, com fundamento no art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 da lei 8.213/91

 

3.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário, de acordo com o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99

3.2 Aposentadoria Proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário + 5% a cada ano adicional, conforme o art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c art. 3º da lei 9.876/99

 

Somando-se os períodos reconhecidos judicialmente com os averbados administrativamente, o autor computa o seguinte tempo de serviço/contribuição:

Nessas condições, a parte autora, em 16/12/1998, não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de serviço (30 anos).

Posteriormente, em 28/11/1999, não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição (30 anos), a idade (53 anos) e o pedágio (0 anos, 11 meses e 23 dias).

Por fim, em 08/10/2007 (DER) tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015, no valor de 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição existentes após julho de 1994, devidamente atualizados até 08/10/2007 (DIB), com fator previdenciário, nos termos art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99.

Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública passa por situação de grande incerteza quanto aos critérios que devem ser utilizados. Pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), a partir da vigência da Lei 11.960/09.

 

O recente art. 491 do CPC/2015, segundo o qual os consectários devem ser definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido o seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido.

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a sua definição.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentada a possibilidade de diferir para a fase de execução a análise das teses referentes a juros de mora e à correção monetária (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada a remessa necessária, no ponto.

 

 

Considerando que a parte autora sucumbiu minimamente, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

 

 

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 145.882.073-1), a ser efetivada em 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

Reformada parcialmente a sentença, reconhecendo como tempo de serviço especial o período de 29/04/1995 a 31/10/1997, a ser convertido em tempo de serviço comum pelo fator 1,40, acrescendo tempo de serviço/contribuição em favor da parte autora.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento ao recurso da parte ré e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 615, disponibilizada no DE de 24/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE RÉ E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.