DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. COMPETÊNCIA. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. CIMENTO. SÍLICA. AGENTE PERICULOSO ELETRICIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos Apelos da parte autora, da parte ré e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do Acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

José Cardoso da Rosa ajuíza esta ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial. Para tanto, requer o reconhecimento do tempo de serviço laborado sob condições especiais de 01/08/1984 a 12/03/1987, 01/04/1987 a 15/08/1995 e 01/08/1997 a 02/04/2009, bem como a conversão em tempo especial do tempo de serviço comum anterior a 28/04/1995 pelo fator 0,71.

Subsidiariamente, pede a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com a conversão do tempo de serviço especial em tempo comum pelo fator 1,4. Nesse caso, requer seja calculada a RMI sem aplicação do fator previdenciário, declarando-se a inconstitucionalidade incidental das normas que o autorizam.

Caso o Juízo não se posicione pela inconstitucionalidade do fator previdenciário, pede a condenação do INSS a calcular o valor da RMI aplicando-se o fator previdenciário apenas ao período de tempo de serviço comum.

Por fim, caso não implemente as condições para a concessão do benefício até a DER, requer a sua reafirmação mediante a contagem do tempo de labor especial e/ou comum superveniente.

A sentença (evento 51, SENT1) julgou parcialmente procedente o pedido, cujo dispositivo possui o seguinte teor:

A parte autora apelou (evento 58, REC1), pugnando pela reforma da sentença com o reconhecimento da especialidade do período de 01/08/1997 a 30/06/2000 e a concessão do benefício da aposentadoria especial ou, subsidiariamente, a aposentadoria por tempo de contribuição sem aplicação do fator previdenciário ou a aplicação de forma proporcional (somente sobre os períodos comuns), bem como a condenação do INSS ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

A parte ré também apelou (evento 61, APELAÇÃO1) pugnando pela reforma da sentença. Defendeu a impossibilidade de reconhecimento do tempo de serviço como especial, pelas seguintes razões: ausência de exposição habitual e permanente a agentes nocivos; utilização de EPIs e EPCs eficazes. Sustentou, também, a supressão da interpretação quanto aos juros de 1%, bem como o restabelecimento da correção monetária com efeitos repristinatórios. Acaso não acatados os requerimentos supra e procedente a demanda, seja determinada a cessação com efeitos retroativos NB 160.346.363-9, com DIB em 27/07/2012, autorizando-se a compensação com eventual novo benefício previdenciário inacumulável.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

Nesse contexto, ainda que não invocadas em recurso pelo INSS, analiso as preliminares suscitadas em contestação, em respeito à remessa oficial, porquanto enfrentadas pelo Juízo a quo e, passíveis, em tese, de favorecer a coisa pública.

O interesse de agir é uma das condições previstas no direito positivo vigente para o exercício regular da ação que ao lado dos pressupostos processuais, constituem requisitos de admissibilidade para o exame e julgamento do mérito da causa. Diz-se que a parte possui interesse der agir quando, para evitar que sofra um prejuízo necessita da intervenção da atividade jurisdicional, ou, em outras palavras, quando precisa que seu interesse substancial seja protegido através do provimento jurisdicional. Deve dito instituto, para tanto, revelar-se existente desde o momento da propositura da ação até sua solução pelo magistrado.

Quanto ao interesse processual de agir trago a lição de Rodrigo da Cunha Lima Freire in "Condições da Ação", RT, p. 87, citando Ada Pellegrini Grinover, "(...) o interesse de agir é uma imposição do princípio da economia processual, desdobrando-se em necessidade e adequação, o que significa, na prática, que o Estado se nega a desempenhar sua atividade jurisdicional até o final, quando o processo, no caso concreto, não é necessário e quando o provimento pedido não é adequado para atingir o escopo de atuação da vontade da lei, no caso concreto, mediante a solução da lide".

No caso em tela, verifico que o INSS já reconheceu e averbou administrativamente o tempo de serviço especial de 01/08/1984 a 12/03/1987 (evento 7, PROCADM1, evento 39).

Assim, carece a parte autora de interesse de agir quanto ao pedido de reconhecimento do tempo de serviço especial de 01/08/1984 a 12/03/1987, devendo ser extinto o processo sem resolução do mérito quanto ao período referido, forte no art. 485, inciso VI, do CPC/2015.

No tocante à alegação do INSS de ausência de pretensão resistida, sustentou que não houve pedido administrativo de reconhecimento do tempo de serviço especial de 01/04/1987 a 15/08/1995 e 01/08/1997 a 02/04/2009, e que os documentos apresentados na via administrativa eram insuficientes para a concessão do benefício.

O entendimento firmado por esta Corte é pela dispensa do prévio requerimento da especialidade na esfera administrativa quando se infere a especialidade pelos elementos apresentados:

Outrossim, contestado o mérito da ação, com as razões que ensejariam o indeferimento administrativo, todas as questões transferem-se para a seara judicial, configurando pretensão resistida ao pleito do segurado.

Assim, rejeito a preliminar de ausência de pretensão resistida.

A parte ré sustentou a incompetência do Juízo, pois a parte autora impugnou documentos emitidos pelo empregador. Entende que para dirimir questões afetas à relação de trabalho compete à Justiça do Trabalho.

No caso vertente, não foi veiculada pretensão de índole trabalhista, mas, sim, previdenciária, pois os pedidos versam sobre o reconhecimento do tempo de serviço laborado sob condições especiais de trabalho para fins de jubilação, o que se compreende na competência da Justiça Federal Comum.

Assim, afasto a preliminar arguida.

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999;

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulários e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:

Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:

Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.

Os períodos de atividade especial controvertidos correspondem aos intervalos de 01/04/1987 a 15/08/1995 e 01/08/1997 a 02/04/2009.

O INSS já reconheceu e averbou administrativamente como tempo de serviço especial o período de 01/08/1984 a 12/03/1987.

A partir do conjunto probatório presente nos autos, a atividade especial pretendida deve ser analisada nos seguintes termos:

1) Período/Empresa: 01/04/1987 a 15/08/1995 - ESRF - Empresa Sul-Riograndense de Fundações Ltda.

Função/Atividades: servente/operador de micro estaca.

Agentes nocivos: ruído e poeiras minerais nocivas.

Enquadramento legal: Decreto nº 53.831/64, códigos 1.1.6 (ruído), 1.2.10 (poeiras minerais nocivas); Decreto nº 83.080/79, códigos 1.1.5 (ruído), 1.2.12 (sílica e cimento).

Provas: Formulário DSS-8030 (evento 1, PROCADM7, fl. 31), laudo paradigma (evento 1, PROCADM7, fls. 32/33; PROCADM8, fls. 1/7), perícia judicial (evento 42, LAUDPERI1).

Conclusão: O formulário expedido pelo empregador informa que o autor trabalhava como servente em canteiro de obras. Manuseava cimento e operava micro estaca (máquina de perfuração de solo). A perícia judicial, por seu turno, verificou que o autor, na qualidade de servente, auxiliava na instalação dos equipamentos e ferramentas diamantadas e aos operadores de máquina na realização dos serviços de perfuração e/ou cortes no concreto (tarefas estas extraídas do PPRA da empresa). Como operador de micro estacas, operava o bate-estaca e transportava materiais e matérias primas, removia pedras, terra e entulhos com máquinas e equipamentos nas obras. Mensurou os níveis de pressão sonora cujos índices apurados foram de 98,3 a 101,2 dB(A). Os agentes químicos constatados foram cimento e areia. Ante o quadro relatado, tenho como especiais as atividades realizadas.

2) Período/Empresa: 01/08/1997 a 02/04/2009 - Comunidade Evangélica Luterana São Paulo.

Função/Atividades: servente (01/08/1997 a 28/02/1999), meio oficial (01/03/1999 a 30/06/2000) e eletricista (01/07/2000 a 02/04/2009).

Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 1, PROCADM8, fls. 8/9), CTPS (evento 1, PROCADM8, fls. 10/13), laudo pericial paradigma (evento 11, PROCADM3), perícia judicial (evento 42, LAUDPERI1).

Agentes nocivos: poeiras minerais nocivas (de 01/08/1997 a 30/06/2000); eletricidade - periculosidade (de 01/07/2000 a 02/04/2009).

Enquadramento legal: Decreto nº 53.831/64, códigos 1.1.8 (eletricidade) e 1.2.10 (poeiras minerais nocivas); Decreto nº 83.080/79, código 1.2.12 (sílica e cimento); Lei nº 7.369/85; Decreto nº 93.412/86; Decretos nº 2.173/97 e 3.048/99, códigos 1.0.18 (sílica livre).

Conclusão: O PPP acostado assim descreve as atividades individualmente consideradas:

- Servente (01/08/1997 a 28/02/1999) - demolir edificações de concreto, de alvenaria e outras estruturas; preparar canteiros de obras; limpar a área e compactar solos. Efetuar manutenção de primeiro nível, limpando máquinas e ferramentas, verificar condições dos equipamentos e reparar eventuais defeitos mecânicos nos mesmos. Realizar escavações e preparar massa de concreto e outros materiais;

- Meio Oficial (01/03/1999 a 30/06/2000) - manter o local de trabalho limpo e organizado, carregar e montar andaimes, carregar materiais e equipamentos de trabalho, abrir canaletas, realizar perfurações para colocação de tubulações, realizar escavações, preparar o local de trabalho onde serão realizadas as atividades, participar de treinamento de uso adequado de equipamentos de proteção individual, preparar massa com cimento e areia ou outros materiais;

- Eletricista (01/07/2000 a 02/04/2009) - planejar serviços elétricos, realizar instalação de distribuição de baixa tensão, montar e reparar instalações elétricas e equipamentos auxiliares em residências, estabelecimentos de ensino, instalar e reparar equipamentos de iluminação de cenários ou palcos, trabalhar em conformidade com as normas técnicas de higiene e segurança no trabalho.

A perícia judicial confirmou essas atividades e a exposição habitual e permanente a poeiras minerais nocivas entre 01/08/1997 e 30/06/2000 e à eletricidade (superior a 250 volts) de 01/07/2000 a 02/04/2009. Com efeito, admite-se o enquadramento como especial do tempo de serviço laborado pelo autor na Comunidade Evangélica Luterana São Paulo - ULBRA.

Tenho que o contato com o cimento é próprio do ambiente de trabalho, envolvendo, não só a manipulação do referido produto, mas também o despreendimento das poeiras presentes nos canteiros de obras, o que obriga o obreiro a inalar tais agentes durante toda a jornada de trabalho. Assim, no tocante à exposição ao cimento, não se pode limitar o reconhecimento da especialidade somente à atividade de fabricação do produto para enquadramento nos Decretos 53.831/64 (código 1.2.10) e 83.080/79 (código 1.2.12). A fim de evitar tautologia, transcrevo excerto de julgado desta Corte acerca do agente químico cimento:

Ainda quanto à especialidade das funções de pedreiro (à qual pode ser equiparada a atividade de servente), importante colacionar recente aresto jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

Nesse contexto, verifico que trabalhando como em obras da construção civil, é indissociável da atividade o contato habitual com cimento e areia, qualificando a atividade como especial.

Em relação à exposição à eletricidade, destaco que, especificamente quanto à categoria dos eletricitários, desde a edição da Lei n.º 7.369, de 20.09.1985, posteriormente regulamentada pelos Decretos n.º 99.212/95 e 93.412/96, existiam normas disciplinadoras da questão da periculosidade para os trabalhadores do setor de energia elétrica.

Estabelecendo-se um paralelo entre o Decreto n.º 53.831/64 e o Decreto n.º 93.412/86, tem-se que o primeiro fixava como critério para a caracterização da periculosidade, o desenvolvimento de atividades durante a jornada normal ou especial de trabalho, em locais com eletricidade acima de 250 volts (locais de risco), em condições de causar perigo de vida.

Já o Decreto n.º 93.412/86 garantiu o direito ao adicional de periculosidade, em seus arts. 1º e 2º, continuando a exigir a comprovação da exposição habitual do trabalhador ao risco ou perigo de vida, seja pela natureza da atividade desenvolvida, seja pela necessidade de permanência habitual nas denominadas áreas de risco.

Estas atividades ou áreas de risco constam do Anexo ao Decreto, que prevê um quadro de atividades de risco e um quadro de áreas de risco. Assim, em que pese a Lei n.º 7.369/85 e o Decreto n.º 93.412/86 sejam de aplicação no campo trabalhista, fundamentando a existência ou não do direito ao adicional de periculosidade, entendo possível a sua aplicação para fins de direito previdenciário, porque o seu anexo estabelece critérios técnicos que podem ser utilizados para a aferição, não apenas do benefício trabalhista, mas também da especialidade das atividades para fins previdenciários, sem excluir, obviamente, outros critérios estabelecidos por essa legislação específica.

Aliás, ressalto que por ocasião da edição do Decreto n.º 2.172/97, estavam em pleno vigor a Lei n.º 7.369/85 e o Decreto n.º 93.412/86, normatizando suficientemente a questão da periculosidade decorrente da eletricidade, não havendo necessidade, pela boa técnica legislativa, que esse assunto fosse novamente objeto de um texto legal. Assim, até a edição do Decreto n.º 2.172/97, devem ser aplicados, de forma integrada, o Decreto n.º 53.831/64 e a Lei n.º 7.369/85 e, após 05.03.1997, deve ser aplicada essa Lei e o seu Regulamento (Decreto n.º 93.412/96), caso tenha restado comprovada, mediante laudo técnico pericial, a existência de trabalho com sujeição à eletricidade, em condições de causar risco de vida.

Ademais, sendo a eletricidade fator que prejudica a integridade física do autor, entendo que o Decreto não poderia deixar de prever a hipótese de periculosidade, porquanto o art. 57 da Lei 8.213/91 determina, expressamente, a inclusão como atividade especial, das atividades que prejudiquem a integridade física, como é o caso da eletricidade, em função da periculosidade inerente à atividade.

Por tais razões, reformo parcialmente a sentença monocrática e reconheço como tempo de serviço especial o interregno de 01/08/1997 a 30/06/2000, além daqueles já reconhecidos pelo Juízo a quo.

A parte autora requer o cômputo e conversão pelo fator 0,71 dos períodos anteriores ao advento da Lei nº 9.032/95, consoante art. 64 do Decreto 357/91.

Os períodos mencionados, no quais não há agente insalubre, podiam ser convertidos em tempo de serviço especial, conforme a redação original do § 3º do art. 57 da Lei nº 8213/91.

Essa possibilidade foi vedada a partir da Lei nº 9.032/95, que modificou a redação desse dispositivo. Portanto, a partir da vigência da Lei nº 9.032/95 não mais subsiste tal possibilidade.

Impende ressaltar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Embargos de Declaração em Recurso Especial representativo da controvérsia, sedimentou entendimento de que não mais subsiste a possibilidade da conversão do tempo de serviço comum em tempo especial, considerando que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", in verbis:

Nessas condições, revendo posicionamento anteriormente adotado, entendo pela impossibilidade de conversão do tempo de serviço comum em tempo especial, em observância ao Recurso Repetitivo do STJ, pelo que reformo a sentença também nesse particular, dando parcial provimento ao recurso da parte ré e à remessa oficial.

A Aposentadoria Especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, apenas com a diminuição do período a ser laborado, tendo em vista o acréscimo de risco à saúde do trabalhador que exerce seu labor em condições insalubres, perigosas ou penosas. Encontra previsão no art. 201, § 1º, da Constituição Federal de 1988:

Para adquirir o direito à aposentadoria especial, a parte autora deverá preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência prevista nos arts. 25 e 142 da referida lei e o tempo de trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, não cabendo conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o requisito exigido é o tempo de trabalho mínimo em atividade especial.

No caso dos autos, considerando o tempo de serviço especial já averbado na esfera administrativa, somado ao tempo de serviço especial reconhecido nesta ação, a parte autora atinge apenas 22 anos, 7 meses e 29 dias de tempo de serviço sob condições especiais de trabalho, sendo indevida à aposentadoria especial pleiteada.

Cumpre frisar a impossibilidade de reafirmação da DER para a aposentadoria especial, pois não há comprovação nos autos do exercício de atividade sob condições especiais de trabalho após a DER.

O direito à aposentadoria antes da Emenda Constitucional nº 20/98 surgia para o segurado homem com 30 anos de serviço e para a mulher com 25 anos, eis que prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional. Com o advento da referida emenda, ocorreram grandes mudanças nas regras de concessão da aposentação. Porém, o art. 3º da inovação constitucional assegurou a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação da Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

Da mesma forma, a Lei 9.876/99 que mudou o cálculo do valor do salário-de-benefício, instituindo o fator previdenciário, determinou em seu art. 6° que o segurado que até o dia anterior à data de publicação da Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício teria o cálculo da sua renda mensal inicial segundo as regras até então vigentes. Dessa forma, a aquisição do direito à concessão da aposentadoria possui três marcos aquisitivos, nos quais se verifica a situação do segurado nesses momentos, calculando-se o coeficiente da renda mensal inicial, de acordo com o tempo de serviço do segurado em cada um desses momentos. Significa que o segurado, para ter aplicado à sua aposentadoria a forma de cálculo do salário-de-benefício de acordo com a EC nº 20/98 ou Lei nº 9.876/99, não poderá contar tempo posterior às respectivas datas dessas normas, para o aumento de coeficiente de cálculo.

Nesse diapasão, com base no respeito ao direito adquirido, pode-se resumir a situação dos segurados, conforme o implemento dos requisitos para aposentadoria e o método de cálculo de seus benefícios da seguinte forma:

1.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998, de acordo com o art. 202, II da CF/88, antes EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91

1.2 Aposentadoria proporcional: 25 anos de serviço (mulheres) / 30 anos de serviço (homens) / 70 % da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998 + 6% a cada ano adicional até essa data, como determina o art. 202, §1º da CF/88, antes da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da Lei 8.213/91

2.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, conforme o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91

2.2 Aposentadoria proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos de serviço e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos de serviço e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, + 5% a cada ano adicional até essa data, com fundamento no art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 da lei 8.213/91

3.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário, de acordo com o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99

3.2 Aposentadoria Proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário + 5% a cada ano adicional, conforme o art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c art. 3º da lei 9.876/99.

Somando-se os períodos reconhecidos judicialmente com os averbados administrativamente, a parte autora computa o seguinte tempo de serviço/contribuição:

Nessas condições, a parte autora, em 16/12/1998, não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de serviço (30 anos).

Posteriormente, em 28/11/1999, não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição (30 anos), a idade (53 anos) e o pedágio (2 anos, 8 meses e 5 dias).

Por fim, em 17/09/2009 (DER) tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015, no valor de 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição, desde julho de 1994, com aplicação do fator previdenciário, atualizados até 17/09/2009, fundamentado no art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC nº 20/98 c/c art. 29 da Lei nº 8.213/91, redação dada pela Lei nº 9.876/99, e art. 53 da Lei nº 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto nº 3.048/99.

Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.

No tocante ao pedido do INSS para que seja determinada a cessação com efeitos retroativos do NB 160.346.363-9, com DIB em 27/07/2012, informo que se trata de segurado estranho à lide, sem qualquer relação com o caso presente, devendo ser ignorado o pedido.

A Lei nº 9.876/99, especialmente no tocante à instituição do fator previdenciário, foi objeto de duas ações diretas no Supremo Tribunal Federal: ADIs 2110 e 2111. O Plenário, por não visualizar, em juízo sumário, a inconstitucionalidade da norma, indeferiu a medida cautelar postulada. Cito a íntegra da ementa da decisão proferida na ADI 2111:

Assim, quanto ao fator previdenciário, deve ser considerado constitucional, descabendo a sua inconstitucionalidade total ou parcial, pois as Turmas previdenciárias deste Regional têm se posicionado pela constitucionalidade do fator previdenciário (TRF4, AC 0010369-89.2014.404.9999, SEXTA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, D.E. 25/11/2015; TRF4, AC 5022834-88.2014.404.7107, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 17/12/2015).

No segundo precedente, a seguinte passagem do voto do eminente relator, Desembargador Federal Rogério Favreto, sintetiza o fundamento determinante do julgado: "As novas regras modificaram o período básico de cálculo, de modo a abranger 80% do período contributivo, e criaram o fator previdenciário, o qual considera a expectativa de sobrevida do segurado para fixação do valor do amparo. Todas essas alterações legislativas, não apenas autorizadas pela Constituição, se deram com o propósito de cumprir as novas exigências por ela trazidas, equilibrando as despesas da Previdência Social e aproximando o valor dos benefícios à realidade das contribuições efetuadas pelos segurados".

Por estes motivos, no tópico, não merece provimento o Apelo da parte autora.

Quanto à data de início do benefício, cumpre referir que esta Corte tem considerado, via de regra, que os efeitos financeiros devem retroagir à data de entrada do requerimento de concessão do benefício, desimportando se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de serviço especial posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido. Saliento que tal não se aplica apenas naquelas hipóteses em que, além de não haver pedido específico de verificação da especialidade quando do requerimento, tampouco juntada de documentação que a pudesse comprovar, for absolutamente inviável, em face da atividade exercida, a consideração prévia da possibilidade de reconhecimento da especialidade. Nesse sentido, o voto do Desembargador Celso Kipper, com ressalva de fundamentação, na AC n. 5015673-92.2012.404.71-08/RS, de que fui Relator, julgada em 03/07/2013.

Assim, é devido à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 17/09/2009 (DER - NB 150.513.272-7).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Entendo que a parte autora sucumbiu minimamente, pois obteve o benefício postulado subsidiariamente, pelo que condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Entretanto, deverá o INSS ressarcir os honorários periciais adiantados.

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 150.513.272-7), a ser efetivada em 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Parcialmente provido o Apelo da parte autora para reconhecimento do tempo de serviço especial de 01/08/1997 a 30/06/2000.

O Apelo da parte ré, no que versa sobre os consectários legais, também deve ser reconhecido como parcialmente provido, pois foi conhecido e será analisado na fase de cumprimento da Sentença, sem a determinação categórica dos índices e critérios a serem aplicadas no caso presente, possibilitando inclusive a transação/conciliação entre as partes litigantes, de forma a agilizar a solução do feito. No ponto, resta prejudicada a análise da remessa oficial.

Por fim, parcialmente provida a remessa oficial a fim aplicar precedente vinculante do STJ que impede a conversão do tempo de serviço comum em especial.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos Apelos da parte autora, da parte ré e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do Acórdão.