DIREITO PREVIDENCIÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. JULGAMENTO IMEDIATO DA LIDE. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. NÃO...

1. Não se verifica a existência de coisa julgada que impeça a análise do pedido deduzido nesta demanda, uma vez que não foi apreciado na ação anteriormente proposta.

2. Possibilidade de julgamento imediato da lide, nos termos do artigo 1.013 do CPC.

3. Não comprovada a exposição do segurado aos agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, inviável o reconhecimento da especialidade da atividade laboral por ele exercida.

4. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, no caso dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade. 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Lauri Antonio Colognese propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a transformação de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 29/05/1998 a 25/10/2005 e a conversão, em tempo especial, do tempo de serviço comum laborado até 29/04/1995.

Na sentença assim foi decidido:

Em suas razões, a parte autora sustentou, em síntese, a diversidade de objetos entre sua ação anterior, ajuizada sob nº 2007.71.13.000346-2, e a presente demanda, visto que nesta objetiva a concessão do benefício de aposentadoria especial, ao passo que, naquela, buscou a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. Requereu assim o afastamento da coisa julgada, com o retorno dos autos à origem para que seja dado prosseguimento normal ao feito.

 

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento, momento em que o feito foi convertido em diligência (Evento 2, Sequência 2) para fins de produção de prova pericial para verificar as condições de trabalho do demandante no período de 29/05/1998 a 25/10/2005, laborado na empresa Guindani Indústria Metalúrgica Ltda.

Cumprida a determinação (Evento 57), o processo retornou a este Tribunal Regional Federal para apreciação.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

 

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

 

Na demanda nº 2007.71.13.000346-2, ajuizada pelo autor perante a Vara do Juizado Especial Federal Cível de Bento Gonçalves (Evento 1, OUT2, fls. 3-13), houve o pedido de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 05/10/1978 a 20/09/1985, 01/10/1985 a 14/06/1989, e 01/03/1996 a 28/05/1998, com a respectiva conversão em tempo de serviço comum, e a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data do requerimento administrativo.

 

O pedido do autor foi julgado procedente, com o reconhecimento dos períodos postulados e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição integral. Em sede recursal, a sentença foi mantida.

 

No presente feito, o requerente pretende o reconhecimento do labor especial prestado no período de 29/05/1998 a 25/10/2005, e a conversão, em tempo especial, do tempo de serviço comum laborado até 29/04/1995. Valendo-se da especialidade dos períodos já reconhecidos judicialmente na demanda anterior, pretende, ainda, transformar a sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

 

Entendeu o juiz da causa tratar-se de coisa julgada, uma vez que o autor deveria ter postulado o reconhecimento de todos os períodos que entendia devidos já na primeira ação, ainda mais porque o pedido da presente demanda não se trata de situação nova, posterior à ação de concessão anterior.

 

Todavia, a coisa julgada, nos termos do disposto no artigo 508 do Código de Processo Civil, não atinge o direito da parte autora que não foi objeto da demanda. Com efeito, tendo o requerente verificado, em momento posterior ao trânsito em julgado do primeiro feito, que, além do benefício que lhe foi deferido em decorrência do tempo especial lá reconhecido, tem direito à obtenção de outra aposentadoria que lhe é mais benéfica, nada impede que postule judicialmente tal pretensão, a qual não está acobertada pela coisa julgada porque não discutida naquela ação anterior.

 

Portanto, com fulcro na fundamentação exposta, concluo que não houve, na demanda anteriormente ajuizada, pronunciamento de mérito acerca da especialidade das atividades exercidas no período de 29/05/1998 a 25/10/2005 e da conversão, em tempo especial, do tempo de serviço comum laborado até 29/04/1995, para fins de concessão de aposentadoria especial, requeridos nesta ação.

 

Nesse contexto, merece reforma a decisão que não apreciou o mérito da demanda, merecendo provimento a apelação da parte autora, no particular.

 

 

O presente feito encontra-se devidamente instruído, tendo havido, inclusive, produção de prova pericial para verificar as condições de trabalho do demandante no período de 29/05/1998 a 25/10/2005, laborado na empresa Guindani Indústria Metalúrgica Ltda., o que possibilita o julgamento imediato do mérito, nos termos do artigo 1.013 do Código de Processo Civil, o que passo a fazer.

 

 

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

 

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. de 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25/1/2010).

 

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual a que deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

 

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

 

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

 

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

 

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

 

 

Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

 

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

 

O período controverso de atividade exercida em condições especiais está assim detalhado:

 

Período: 29/05/1998 a 25/10/2005

Empresa: Guindani - Indústria Metalúrgica Ltda.

Função/Atividades: "Gerente de Produção" (atividades: "gerenciamento, observar, treinar, comandar os funcionários dentro da empresa, também ajustes de máquinas e equipamentos").

Agentes nocivos: Ruído de 80,7 dB(a); radiação não ionizante (solda MIG), de forma eventual; agentes químicos (tintas e óleos), de forma eventual.

Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído); Códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/1979 (agentes químicos - hidrocarbonetos).

Provas: formulário DSS-8030 (Evento 7, PROCADM1, fl. 8); PPP (Evento 7, PROCADM1, fl. 17); Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (Evento 16, LAU2 a LAU6); Laudo Técnico Pericial (Evento 57).

Conclusão: Inviável o enquadramento como atividade especial no intervalo indicado, em razão dos agentes nocivos referidos.

 

Especificamente em relação ao agente nocivo ruído, adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

 

No caso concreto, os documentos trazidos a exame indicam nível de pressão sonora inferior ao limite previsto como nocivo pelos decretos regulamentadores da matéria para o período, inviabilizando o reconhecimento requerido.

 

Em relação à sujeição aos agentes químicos e radiações não ionizantes, também inviável o enquadramento. Com efeito, conforme conclusões do laudo pericial,

Por oportuno, registre-se que após 28/04/1995, quando do início da vigência da Lei 9.032/1995, a qual alterou o § 3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, passou a ser exigida a comprovação da exposição a agentes nocivos de modo permanente para reconhecimento da especialidade da atividade.

 

Em verdade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral; todavia, é necessário que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável de sua jornada, o que não ocorria no caso em apreço. Por esse motivo, incabível o reconhecimento da prejudicialidade da atividade pela exposição a radiações não ionizantes e agentes químicos.

 

 

Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJe em 2/2/2015, Relator o Ministro Herman Benjamin) a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade, restando improvida a apelação da parte autora, no particular.

 

 

Deve a parte autora suportar o pagamento das despesas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios, estes últimos arbitrados em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), cuja exigibilidade permanecerá sobrestada até modificação favorável de sua situação econômica.

 

 

 

Para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

 

 

Parcialmente provida a apelação da parte autora para determinar o afastamento da coisa julgada, restando improcedentes, contudo, os pedidos de reconhecimento de tempo especial, conversão inversa e concessão de aposentadoria especial.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/07/2016, na seqüência 346, disponibilizada no DE de 11/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.