DIREITO E PROCESSO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO RELATIVA AO LAUDO. PROVA INDICIÁRIA. LOMBALGIA E CERVICODORSALGIA CRÔNICAS. HERNI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009594-13.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: JOSE JAIR FUCK

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença (Evento 2 - SENT67), publicada em 12/11/2018 (Evento 2 - CERT68), que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade.

Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários a sua concessão.

Alega haver vasta documentação evidenciando que o laudo pericial judicial é prova isolada nos autos.

Ressalta que seu tratamento e as consultas são realizados pelo SUS, ou seja, por médico que possui comprometimento com o sistema público, sem qualquer interesse particular. Não se trata de atestados de médicos particulares, que poderiam atender a um pedido da parte, mas de atestados fornecidos por médicos da rede pública que gozam de fé pública em função da atividade desempenhada junto ao Município de Canoinhas.

Refere a dificuldade em conseguir emprego, levando-se em conta o fato de não possuir qualquer qualificação profissional, o baixo grau de escolaridade e as patologias que apresenta, conforme atestados e exames médicos trazidos aos autos.

Requer a reforma do decisum para que seja julgada procedente a ação e concedido o benefício de aposentadoria por invalidez (Evento 2 - APELAÇÃO72).

Com as contrarrazões do INSS (Evento 2 - CONTRAZ75), vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Exame do caso concreto

A controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade do autor, porquanto a condição de segurado e eventual perda desta não foram objeto de discussão no processo. Nem o INSS alegou na sua contestação, que é genérica, nem a sentença tratou deste tema, que é naturalmente antecedente à análise da questão da incapacidade.

Em relação à qualidade de segurado, observa-se que essa questão não foi suscitada por ocasião da contestação (e.2.62), quando a Autarquia se insurgiu apenas quanto à capacidade laboral do autor no capítulo referente ao caso concreto (2.2):

Contudo, colhida a prova pericial em juízo, não restou comprovada a incapacidade laborativa atual hábil ao deferimento do benefício, estando ausente qualquer irregularidade no ato administrativo que indeferiu a prestação.

Ademais, nem mesmo nas contrarrazões recursais o INSS se insurge contra tal questão.

Qualquer incursão sobre este tema, ademais, violaria o princípio da vedação de surpresa, tal como previsto no art. 10 do CPC de 2015: "O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício". O STJ tem sido rigoroso na aplicação deste princípio:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. [...] APLICAÇÃO DO ART. 10 DO CPC/2015. PROIBIÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. VIOLAÇÃO. NULIDADE. [...] 4. A partir do CPC/2015 mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunização de contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública que dispensam provocação das partes. Somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial. REsp 1676027/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, REPDJe 19/12/2017, DJe 11/10/2017.

De qualquer sorte, cabe salientar que qualidade de segurado não se encerra, automaticamente, com a interrupção das contribuições, haja vista que o legislador previu os chamados "períodos de graça", ou seja, formas de manutenção da condição de segurado, independentemente de contribuições (art. 15 da Lei 8.213/91). Nesses lapsos temporais, restam conservados todos os direitos previdenciários dos segurados (art. 15, §3º, da LB).

Por oportuno, transcrevo o referido dispositivo legal, com a redação vigente na época no início da incapacidade laboral:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

No caso em tela, à época do requerimento da prestação previdenciária requestada (18-03-2016), a parte autora se encontrava no período de graça de doze meses, previsto no art. 15, II, da LBPS/91, após ter estado em gozo de benefício no período de 05-11-2014 a 27-04-2015 (e. 2.14/fl. 1), razão pela qual descabe falar em ausência da qualidade de segurado.

No que pertine à incapacidade, foi realizada, em 07/05/2018 (Evento 2 - LAUDOPERIC39-LAUDOPERIC50), perícia médica pelo Dr. Marco Aurelio Taucci de Castro Júnior, CRM/SC 9865, especialista em Ortopedia e Traumatologia, onde é possível obter os seguintes dados:

a- enfermidade (CID): alterações anatômicas, identificadas nos exames de imagens, lombalgia crônica;

b- incapacidade: não há incapacidade laborativa para qualquer atividade;

c- grau da incapacidade: prejudicado;

d- prognóstico da incapacidade: prejudicado;

e- início da doença/incapacidade: DID = novembro de 2014;

f- idade: nascido em 15/11/1961, contava 55 anos na data do laudo;

g- profissão: servente de pedreiro;

h- escolaridade: dado não informado.

No que tange ao problema vivenciado pelo autor, o expert deixou consignado no laudo o seguinte:

Concluiu o expert seu laudo deixando consignado que (Evento 2 - LAUDOPERIC50):

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à capacidade laboral do autor.

Não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).

Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.).

Destaca-se que tal orientação vem prevalecendo no âmbito do Egrégio STJ ao ratificar, monocraticamente, decisões que levaram em consideração os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado para superar o laudo pericial, consoante excerto abaixo transcrito:

" [...] 10. Na hipótese dos autos, Corte de origem firmou sua convicção acerca do preenchimento dos requisitos legais para a concessão da prestação, com base no exame do acervo probatório, entendendo que a incapacidade do Segurado em cotejo com as atividades por ele desenvolvidas e suas condições pessoais são suficientes para reconhecer o quadro de incapacidade absoluta.
11. Convém esclarecer, ainda, que o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como ocorre na presente demanda.
12. Dessa forma, em face das limitações impostas pelo seu estado de saúde, bem como pelas demais peculiaridades do caso, é de ser deferida a aposentadoria por invalidez, ainda que o Segurado não seja incapaz para todas as atividades, uma vez que não possui condições de ser inserido no mercado de trabalho. Corroborando esse entendimento, os seguintes julgados desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACÓRDÃO DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA NÃO COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE LABORAL DEFINITIVA E PERMANENTE. ART. 42 DA LEI 8.213/91. REVISÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça alinhou-se no sentido de que, "para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado" (STJ, AgRg no AREsp 103.056/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/08/2013).
II. No caso, contudo, o Tribunal de origem analisou as provas dos autos e concluiu pela inexistência de incapacidade laboral definitiva e permanente do recorrente. Destacou que os documentos carreados aos autos corroboram as conclusões do perito e concluiu que "o exame do conjunto probatório mostra que o autor não logrou comprovar a existência de incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade laborativa, que autorizaria a concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91".
III. Diante desse quadro, a inversão do julgado, para concluir pela eventual existência dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria por invalidez, demandaria incursão na seara fático-probatória dos autos, inviável, na via eleita, a teor da Súmula 7 do STJ. IV. Agravo Regimental improvido (AgRg no AREsp. 712.011/SP, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 4.9.2015).PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL.
I - A inversão do julgado, na espécie, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, razão pela qual incide o enunciado da Súmula 7/STJ.
III - Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 574.421/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/11/2014).
III - Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp. 35.668/SP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, DJe 20.2.2015).PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SÓCIO-ECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O Tribunal de origem deixou claro que, na hipótese dos autos, o autor não possui condições de competir no mercado de trabalho, tampouco desempenhar a profissão de operadora de microônibus. 2. necessário consignar que o juiz não fica adstrito aos fundamentos e à conclusão do perito oficial, podendo decidir a controvérsia de acordo o princípio da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado. 3. A concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho. Precedentes das Turmas da Primeira e Terceira Seção. Incidência da Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp. 384.337/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 9.10.2013).PROCESSUAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACÓRDÃO EMBASADO EM OUTROS ELEMENTOS ALÉM DO LAUDO PERICIAL. POSSIBILIDADE.
1. A concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei nº 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho. Precedentes. 2. O Tribunal a quo entendeu existir comprovação de que a ora agravada ficou incapacitada de maneira permanente e definitiva para exercer suas atividades laborativas, nada obstante o laudo pericial ter concluído pela incapacidade apenas parcial. Inteligência da Súmula 83/STJ. 3. A revisão das premissas fáticas de julgamento esbarra na Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp. 318.761/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 5.6.2013). 13. Tal compreensão encontra-se em consonância com as novas orientações da Organização Mundial de Saúde, que preconiza a junção da análise clínica com a análise social como ferramenta ideal na aferição de incapacidades.

A propósito, a doutrina do Professor ANDRÉ LUIZ MORO BITTENCOURT:

Questões sociais e novas síndrome ou patologias, além da questão da inclusão de pessoas estigmatizadas, vêm reiteradamente surgindo, necessitando de uma resposta do legislador e do operador do direito. Certamente, uma resposta adequada dependerá de um bom e completo instrumento de verificação e, no caso dos benefícios por incapacidade, a perícia deverá se basear em instrumento com essas características. Diante desse quadro é que vem crescendo a corrente que defende uma quebra de paradigmas da perícia médica, para que se passe a adotar não só a Classificação Internacional de Doença, como também a Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde.
A Organização Mundial de saúde, quando da edição da referida classificação, deixou claro que, entre suas funções, estaria a ferramenta de política social, pelo que seria utilizada não só para aspectos relacionados à saúde, como também na segurança social, trabalho, desenvolvimento de políticas sociais e alterações ambientais.
No que pertence ao universo de verificação da CIF, percebe-se que ela engloba não só questões relacionadas com a saúde, como também fatores socioeconômicos, como por exemplo, aquela ligadas ao sexo, orientação religiosa, orientação sexual, tendo, então, aplicação universal, pois verifica funcionalidade, incapacidade (corpo, atividades e participação, tanto de forma individual como social) e fatores contextuais (fatores ambientais e fatores pessoais).
Necessário, então enfrentar a quebra de paradigmas entre o modelo médico e o modelo social (BITTENCOURT, André Luiz Moro. Manual dos Benefícios por incapacidade laboral e deficiência. Curitiba: Alteridade, 2018, p. 384/385).

14. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo em Recurso Especial do INSS.
15. Publique-se.
16. Intimações necessárias.
Brasília (DF), 18 de fevereiro de 2019.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
MINISTRO RELATOR" (STJ, AREsp 1409049, DJ 21-02-2019)

Pois bem. No caso em tela, o autor juntou aos autos a seguinte documentação clínica:

a) (e. 2 - OUT11, p. 1):

b) (e. 2 - OUT11, p. 3):

c) (e. 2 - OUT12, pp. 1 e 2):

d) (e. 2 - OUT12, p. 6):

e) (e. 2 - OUT13, p. 1):

f) (e. 2 - OUT13, p. 4):

De fato, temos que o autor é portador de lombalgia crônica, cervicodorsalgia crônica e hernia discal lombar, moléstias essas que se revelam incapacitantes e privam o segurado do desenvolvimento de seu trabalho. Embora o perito informe que o autor poderia exercer qualquer atividade, os documentos médicos trazidos aos autos nos mostram que ele continua padecendo das mesmas moléstias desde 2013.

O autor há bastante tempo encontra-se em gozo de benefício por incapacidade temporária, o antigo auxílio doença. Isso quer dizer que a própria perícia administrativa o reconheceu como temporariamente incapaz, o que, sabemos, somente ocorre em casos extremos. Os elevadíssimos índices de negativa na via administrativa revelam isso! Não consta que tenha se submetido a alguma cirurgia ou tratamento mais eficaz. As doenças de que padece são de natureza progressiva e só por milagre regridem com a idade, sobretudo porque os tratamentos ditos mais eficazes não estão acessíveis às populações de baixa renda.

É sabido que o trabalho de pedreiro exige grande esforço físico e sobrecarga na coluna e membros superiores e inferiores. O autor já conta 57 anos, é pobre e não tem condições de ser reabilitado para outras atividades que não exijam esforço físico.

Logo, entendo necessário analisar se há incapacidade e se é permanente ou definitiva.

Creio que as informações obtidas no processo devem ser interpretadas de modo contextualizado com a idade do autor, com o seu tipo de atividade, seu ambiente de trabalho, sua instrução, escolaridade e situação sócio-econômica. De fato, um trabalhador que não pode desenvolver atividades que demandem carregar peso, empreender esforços físicos e flexões incompativeis para pacientes portadores de hernia de disco, certamente não será admitido no mercado de trabalho que é inflexível com ocupacionais portadores de tais limitações.

Seria até uma violência contra o segurado, exigir-se que persista desempenhando trabalhos braçais e que se valem de posturas incompatíveis com suas patologias.

Há um princípio no Direito Previdenciário, pouco conhecido e utilizado, que é o princípio da prevenção do estado de higidez do segurado. Ora, é certo que se o segurado continuar trabalhando, seu estado de saúde deverá se agravar. A concessão do benefício funciona, então, como mecanismo de prevenção de risco. Vale dizer, o risco de agravamento das doenças diagnosticadas na perícia.

Ademais é possível concluir que o problema que o autor apresenta fatalmente tende a se agravar com o decorrer do tempo. Logo, caso ele continue a exercer suas atividades, é pacífico que o quadro incapacitante vai se manter e até piorar.

Assim, dadas as características do caso em tela, resta justificada a concessão de auxílio por incapacidade temporária ao autor.

Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão do autor para suas atividades laborais, a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (dores na coluna: Dorsalgia - CID M54, Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia - CID M51.1, Outra degeneração especificada de disco intervertebral - CID M51.3, Lumbago com ciática - CID M54.4, Outras espondiloses com radiculopatias - CID M47.3, com crises frequentes de dor intensa), corroborada pela documentação clínica supra, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (servente de pedreiro) e idade atual (57 anos) - demonstra a efetiva incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio por incapacidade temporária, desde a DER em 18/03/2016 (Evento 2 - OUT15, p. 4) até reabilitação para outra atividade profissional compatível com a sua condição clínica.

Saliente-se, por oportuno, que se revela assaz prematura a aposentadoria por invalidez postulada pela parte autora neste momento, porquanto deve ser oportunizado ao segurado e ao próprio Instituto Previdenciário o serviço de reabilitação para outra profissão, previsto nos artigos 18, III, alínea "c", 62 e 89 a 93 da Lei 8.213/91.

Com efeito, a reabilitação profissional é uma das prestações compreendidas pelo RGPS a que tem direito os segurados e destina-se a promovera reinserção no mercado de trabalho daqueles que tenham ficado incapazes de voltar a exercer a sua atividade profissional.

De outro lado, a submissão do segurado ao processo de reabilitação profissional é uma obrigação legal, e o seu descumprimento acarreta uma sanção administrativa - a suspensão do pagamento do benefício (art. 101 da Lei 8.213/91) - ou, quando o benefício de auxílio-doença é concedido judicialmente e é determinada a reabilitação profissional, a recusa ou o abandono configuram, também, um descumprimento de decisão judicial.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Reforma-se a sentença para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio por incapacidade temporária, desde a DER em 18/03/2016 (Evento 2 - OUT15, p. 4) até a reabilitação para outra atividade profissional.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor e determinar a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001622817v25 e do código CRC c116ae96.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 6/11/2020, às 12:44:57

Conferência de autenticidade emitida em 05/08/2021 04:00:59.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009594-13.2019.4.04.9999/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0304638-22.2017.8.24.0015/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: JOSE JAIR FUCK

ADVOGADO: ISRAEL DIAS DOS SANTOS (OAB SC007361)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

VOTO-VISTA

Peço vênia para divergir do voto do relator.

Assim o faço tanto no que tange à qualidade de segurado, por parte dele, quanto no que tange à sua (in)capacidade laborativa.

No que tange à qualidade de segurado, teço as considerações que se seguem.

Quem postula a concessão de um benefício previdenciário deve comprovar que é segurado da Previdência Social, ou dependente de um segurado; além disso, se for o caso, ele deve ser comprovar o preenchimento da carência exigida. Deve, ainda, comprovar o preenchimento dos requisitos específicos relativos ao benefício que pretende obter.

Essa comprovação independe da ausência de manifestação da autarquia previdenciária acerca de tais requisitos, que decorrem de lei.

Assim, ainda que a autarquia previdenciária nada diga, na contestação, acerca da presença ou não de tais requisitos, não haverá nenhuma surpresa se a sentença ou o acórdão concluir que eles não foram preenchidos.

Aliás, ainda que a autarquia previdenciária fosse revel, o efeito da revelia não autorizaria que se presumissem como verdadeiros os fatos em assunto (condição de segurado e carência), cuja comprovação deve ser feita.

Ademais, no presente caso:

a) o próprio autor instruiu a petição inicial com os extratos do CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais (autos da origem, evento 2, arquivo autos da origem, evento 2, arquivo OUT14, páginas 1-3);

b) o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS acostou, à sua contestação, o extrato do CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais relativo ao autor (autos da origem, evento 2, arquivo OUT63, páginas 6-9).

É como se:

a) o autor dissesse: "a prova de que revisto a qualidade de segurado, na data do início de minha incapacidade, está aqui";

b) o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS dissesse: "os elementos necessários para a aferição da qualidade de segurado do autor são estes".

Anote-se que a ausência de qualquer dos requisitos necessários para a concessão do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez é suficiente para justificar seu indeferimento.

Daí a razão em face da qual, ao julgar improcedente o pedido formulado pelo autor, a sentença baseou-se apenas na ausência de sua alegada incapacidade laborativa.

Nessa perspectiva, a questão atinente à qualidade de segurado do autor pode, sim, ser apreciada nesta instância, sem que isto implique qualquer surpresa para o autor.

Feitas essas considerações iniciais, consigno que, na petição inicial, o autor postula a concessão de auxílio-doença, desde 18/03/2016, data do protocolo do requerimento administrativo do benefício de n. 613.705.563-2 (vide autos da origem, evento 2, arquivo OUT15, página 4).

De qualquer modo, inicialmente, impõe-se que se verifique se ficou comprovada a incapacidade laborativa do autor - definitiva ou permanente - e, em caso afirmativo, a data em que ela teve início.

Pois bem.

Merecem destaque, no laudo pericial judicial (autos da origem, evento 2, arquivos LAUDOPERIC40 a LAUDOPERIC50), os seguintes trechos:

Não colaborou com a execução desta parte do exame físico de forma dissimulada, bloqueando mínimos movimentos da coluna vertebral, que não tem relação com a avaliação dos exames de imagem anexos aos autos.

(...)

Reflexos medulares dos membros inferiores dentro da normalidade.

Não há qualquer atrofia ou assimetria muscular nos membros inferiores que identifique alteração neuromuscular.

(...)

O Autor não possui doença que o incapacite para o trabalho, de qualquer natureza.

(...)

Não sou capaz de determinar se houve incapacidade no passado.

(...)

Pode executar qualquer tipo de trabalho, como narrado no item número quatro.

(...)

Não há redução de sua capacidade laborativa.

(...)

Atualmente, o autor pode trabalhar e executar tarefas atinentes a sua profissão.

(...)

Não há incapacidade laborativa.

(...)

Não há dorsalgia, não há evidências clínicas.

(...)

Não há radiculopatia, não há evidências clínicas.

(...)

Não há lombociatalgia, não há evidências clínicas.

(...)

Não houve agravamento das lesões sofridas pelo autor.

(...)

8. Conclusão

O periciado é portador de alterações anatômicas, identificadas nos exames de imagem, porém sem repercussão clínica, no ato do exame pericial.

Estas alterações podem ou não levar a dor incapacitante, temporariamente, em qualquer atividade laborativa, como a maioria das pessoas que laboram na mesma área.

Não há incapacidade laborativa para qualquer atividade.

O início da doença é 11/2014.

Não é possível informar se houve período de incapacidade.

Não há redução de sua capacidade laborativa.

Houve durante a realização do exame físico, tentativa de ludibriar do examinador, com dissimulação de dor e sintomas, sem nexo anatômico.

Louvando-me nos termos do laudo pericial, concluo que, na data de sua elaboração (06/06/2018), o autor estava capacitado para o exercício de seu trabalho habitual.

Entretanto, há nos autos elementos indicando que, pelo menos em alguns intervalos do período compreendido entre a DER (18/03/2016) e a data do laudo pericial (06/06/2018), o autor esteve temporariamente incapacitado para o trabalho.

Confiram-se, a propósito:

a) o atestado médico de 18/03/2016 (autos da origem, evento 2, arquivo OUT12, páginas 1-2);

b) o atestado médico de 14/03/2016 (autos da origem, evento 2, arquivo OUT12, página 3);

c) o atestado médico de 22/08/2017 (autos da origem, evento 2, arquivo OUT13, página 1);

d) o atestado médico de 20/10/2017 (autos da origem, evento 2, arquivo OUT13, página 4).

O último desses atestados recomenda o afastamento das atividades laborais do autor (repouso), de 20/10/2017 a 20/04/2018.

Nessa perspectiva, tenho que, no período compreendido entre a DER (18/03/2016) e a data do laudo pericial (06/06/2018), o autor estava temporariamente incapacitado para o trabalho.

Cabe então verificar se, na DER (18/03/2016), ele revestia a qualidade de segurado e possuía a carência necessária.

Pois bem.

O extrato do CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais do autor, relativo ao período compreendido entre 28/08/1995 e 18/03/2016 (autos da origem, evento 2, arquivo OUT63, página 9) revela o seguinte:

a) de 28/08/1995 a 11/01/1996: ele estava em gozo de auxílio-doença;

b) de 01/07/1998 a 15/08/1998: ele era segurado empregado;

c) de 12/08/2010 a 10/09/2012: ele era segurado empregado;

d) de 04/01/2012 a 27/03/2012: ele estava em gozo de auxílio-doença;

e) de 14/06/2013 a 20/06/2014: ele estava em gozo de auxílio-doença;

f) de 05/11/2014 a 27/04/2015: ele estava em gozo de auxílio-doença.

Como visto, antes da DER (18/03/2016), o último período de contribuições sociais recolhidas pelo autor, na qualidade de segurado empregado, vai de 12/06/2010 a 10/09/2012.

Verdade que, como ele esteve em gozo de auxílio-doença, em períodos intercalados, até 27/04/2015, ele manteve a qualidade de segurado até esta última data.

No entanto, seu período de graça, de 24 meses (12 meses ordinários, mais 12 meses decorrentes da situação de desemprego), não se suspende, nem se interrompe, em face da fruição, durante ele, de benefício por incapacidade.

Confiram-se, a propósito, as seguintes disposições da Lei n. 8.213/91, na redação vigente na DER (18/03/2016):

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

Como visto, para o segurado que deixa de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social, o período de graça é de 12 (doze) meses após a cessação das contribuições o qual, em algumas situações - como a de desemprego - pode ser acrescido de mais 12 (doze) meses.

Não há a previsão de suspensão ou interrupção do período de graça.

Todavia, quando ele se encerra quando o segurado está em gozo de benefício, ele ainda mantém essa qualidade de segurado, até que o referido benefício seja cessado.

Mas, quando isso ocorre, o período de graça não se renova, nem se prorroga.

No presente caso, quando o último auxílio-doença auferido pelo autor foi cessado, em 27/04/2015, seu período de graça já estava encerrado.

Como ele não mais contribuiu para a Previdência Social até a DER (18/03/2016), verifica-se que, nesta última data, ele não revestia a qualidade de segurado.

Diante disso, não há necessidade de examinar-se o requisito atinente à carência.

Concluo que o autor não tem direito ao benefício por incapacidade em questão.

Nessa perspectiva, sua apelação não procede.

Em face de sua sucumbência recursal, majoro, em 10% (dez por cento), o valor dos honorários advocatícios estabelecidos em seu desfavor, na sentença.

Tendo sido reconhecido seu direito à assistência judiciária gratuita, a exigibilidade dessa majoração também permanecerá suspensa.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002265548v17 e do código CRC 5528e312.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 18/12/2020, às 14:25:23

Conferência de autenticidade emitida em 05/08/2021 04:00:59.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009594-13.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: JOSE JAIR FUCK

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

VOTO-VISTA

Retifico em parte meu voto, no que tange às condições de elegibilidade (carência e qualidade de segurado).

Após a retificação, a íntegra do voto passa a ser a que se segue.

Na petição inicial, o autor postula a concessão de auxílio-doença, desde 18/03/2016, data do protocolo do requerimento administrativo do benefício de n. 613.705.563-2 (vide autos da origem, evento 2, arquivo OUT15, página 4).