DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TRANSFORMAÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. COISA JULGADA. EFICÁCIA...

 . A coisa julgada se forma nos limites da lide e sobre as questões decididas, não se configurando se o pedido formulado nos autos não foi deduzido nem julgado anteriormente.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação pelo rito ordinário proposta por ODI MULLER PACHECO em face do INSS, postulando a transformação de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, mediante a soma do tempo já reconhecido como especial na ação 2007.71.12.001298-3, com o tempo comum convertido em especial em períodos trabalhados entre 1979 e 1993, pelo fator de conversão 0,71. Subsidiariamente, pediu a revisão de seu benefício atual sem a incidência do fator previdenciário, ou, alternativamente, com a aplicação proporcional do fator previdenciário, a incidir somente sobre os períodos comuns.

A sentença (prolatada em 28/10/2014, fl.103/105), reconhecendo a coisa julgada, julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 267, inciso V, do Código de Processo Civil então vigente, e condenou o autor ao pagamento das custas, assim como de honorários advocatícios, os quais foram fixados em R$ 1.000,00(um mil reais ), suspensos em função da concessão de AJG.

 

Em suas razões de apelo (fl. 108/118), a parte autora sustentou que o fato de ter postulado anteriormente a concessão de outra espécie de benefício não representa óbice para que, na presente demanda, seja reconhecido o direito à concessão de benefício diverso, pela transformação do primeiro. Sustentou ainda ser possível a conversão de tempo comum em especial. Reiterou os termos da inicial no que tange ao fator previdenciário e pediu a procedência do pedido.

 

Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos para julgamento.

 

É o relatório.

 

 

Nos autos 2007.71.12.001298-3, o autor pediu o reconhecimento do exercício de atividade especial em diversos períodos entre 23/10/1971 20/08/2004 (fl. 41/48), com a conversão em tempo de serviço comum, pelo fator 1,4, e a condenação do INSS na obrigação de lhe pagar aposentadoria por tempo de serviço, a contar da DER.

 

A primeira sentença (fls. 80-83) julgou parcialmente procedente a demanda, reconhecendo a especialidade e conversão do tempo especial em comum pelo fator 1,4 dos períodos laborados entre 23/10/1971 a 20/08/2004 e concedeu aposentadoria por tempo de serviço à parte autora a contar da DER.

 

O que o autor objetiva no presente processo, é a soma dos períodos já reconhecidos e convertidos na ação supramencionada, com o total resultante do reconhecimento do direito à conversão de períodos comuns (listados na inicial) em especiais pelo fator 0,71, bem como a transformação de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

A sentença entendeu que a pretensão não poderia ser analisada, em razão da eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 474 do CPC de 1973).

 

É certo que o art. 474 do CPC dispunha que, passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.

 

Contudo, a regra não se aplica como impedimento da ação atualmente proposta, porque ela diz respeito às alegações e fundamentos somente do primeiro pedido, e não do atual, apenas agora formulado, a saber, conversão de tempo comum em especial, e a não incidência do fator previdenciário, o que está fora dos limites da coisa julgada, nos termos do então vigente art. 468 do CPC: a sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas.

 

Não se pode considerar tenha havido uma espécie de julgamento implícito no primeiro processo ajuizado. Como ensina Talamini ao discorrer sobre o art. 474 do CPC:

 

 

Afasto, portanto, o óbice da coisa julgada sobre o pedido de transformação da espécie de benefício em aposentadoria especial, sobre conversão inversa, bem como acerca da não incidência do fator previdenciário.

 

 

Deve ser rejeitada a pretensão de conversão de tempo de serviço comum em especial. Isto porque, da tese adotada pelo STJ no julgamento do REsp 1.310.034, representativo de controvérsia, conclui-se que não há possibilidade de conversão de tempo comum em tempo especial se esse direito não era previsto em lei no momento em que requerida a aposentadoria (ou quando implementados seus requisitos), pois, conforme as palavras utilizadas na ementa, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Tal posicionamento foi reiterado na ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração no REsp 1.310.034 (Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015).

Em decorrência, considerando que o total de tempo de serviço especial exercido pelo autor, consistente nos períodos reconhecidos no processo 2007.71.12.001298-3 ( fls. 51/52) não sofreu alteração, nem atinge os 25 anos exigidos para a concessão de aposentadoria especial, visto que alcançados 23 anos, 09 meses e 27 dias, conclui-se que o demandante não tem o direito à transformação da espécie de benefício que recebe em aposentadoria especial.

 

A Lei nº 9.876/99, no tocante à instituição do fator previdenciário, foi objeto de duas ações diretas no Supremo Tribunal Federal, as ADIs 2110 e 2111. O Plenário, por não visualizar, em juízo sumário, a inconstitucionalidade da norma, indeferiu a medida cautelar postulada. A ementa da decisão proferida na ADI 2111 tem o seguinte teor:

 

 

Portanto, deve ser considerado constitucional o fator previdenciário, não se cogitando de sua inconstitucionalidade total. Observe-se que ambas as Turmas Previdenciárias deste Regional têm se posicionado pela constitucionalidade do fator previdenciário (TRF4 5006329-02.2012.404.7201, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 07/07/2017; TRF4, AC 5002835-68.2013.404.7113, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO ROGER) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 12/06/2017).

 

Em consequência, não há que se cogitar da inaplicabilidade do fator previdenciário para qualquer segurado que tenha implementado os requisitos para aposentação após 29/11/1999, data da entrada em vigor da Lei 9.876/1999, que introduziu o fator previdenciário.

Postula o autor, ainda, a aplicação proporcional do fator previdenciário, ou seja, sua incidência apenas sobre os períodos não considerados especiais. Não há no ordenamento jurídico pátrio qualquer previsão legal em tal sentido. Assim, impõe-se a aplicação do fator previdenciário, devendo essa ocorrer de forma integral, ante a total ausência de previsão de maneira diversa. Neste sentido:

 

Tendo em vista que o INSS decaiu de parte mínima do pedido, mantenho os ônus da sucumbência conforme fixados na sentença.

 

Dado parcial provimento à apelação para afastar a coisa julgada, rejeitando-se o pedido no mérito. 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/11/2018, na seqüência 2, disponibilizada no DE de 12/11/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.