DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. PRESCRIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. TÓXICOS INORGÂNICOS...

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. PRESCRIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. TÓXICOS INORGÂNICOS. TÓXICOS ORGÂNICOS. HIDROCARBONETOS. AGENTES BIOLÓGICOS. EPI. CONVERSÃO TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. POSSIBILIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. OPÇÃO DO SEGURADO PELA MAIS VANTAJOSA. 2 REQUERIMENTOS ADMINISTRATIVOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.

1. Admitido o interesse processual, na medida em que a prestação da atividade jurisdicional, sobre pedido de atividade especial, é necessária e útil, apesar da ausência de apresentação de documentos no processo administrativo. Isso porque nenhum dos períodos de atividade especial foi analisado na via administrativa, mesmo aqueles em relação aos quais a parte autora apresentou farta documentação.

2. Ajuizada a ação em 04/04/2013, a prescrição atinge eventuais prestações vencidas antes de 04/04/2008, relacionadas ao primeiro requerimento administrativo, realizado em 08/11/2005.

3. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

4. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 5/3/1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, de acordo com o Decreto 2.172/97, e, a partir de 19/11/2003 superiores a 85 decibéis, nos termos do Decreto 4.882/2003.

5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.

6. Comprovada exposição a ruído, agentes biológicos infecto-contagiosos na limpeza e coleta de lixo urbanos, tóxicos inorgânicos, tóxicos orgânicos e hidrocarbonetos, a atividade deve ser reconhecida como especial.

7. A exposição a agentes químicos e biológicos deve ser analisada qualitativamente, não estando dependente do tempo de exposição para caracterizar a atividade especial.

8. Nos casos em que o segurado não preenche os requisitos para concessão de aposentadoria especial até 28/04/1995, a conversão do tempo de serviço comum em especial não pode ser realizada.

9. Preenchidos os requisitos legais da carência e 25 anos de atividade especial, o direito à aposentadoria especial é adquirido. O termo inicial deve ser fixado na data do requerimento administrativo de aposentadoria, cabendo ao segurado optar pelo mais vantajoso, seja desde o primeiro, ou desde o segundo requerimento administrativo.

10. A conversão de tempo de serviço especial em comum é admitida, inclusive, para períodos anteriores a 10/12/1980 e posteriores a 28/05/1998.

12. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

13. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício mais vantajoso, conforme opção do segurado, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do novo Código de Processo Civil.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento ao reexame necessário e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de reexame necessário e apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido com o seguinte dispositivo:

A parte autora pretende a reforma da sentença para obter, também, o reconhecimento dos períodos de atividade especial de 07/02/1980 a 18/01/1983, 23/03/1983 a 05/05/1988 e de 25/06/1996 a 13/09/1999. Com isso, busca a análise do direito à concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição integral, seja desde 08/11/2005 (1ª DER) ou de 03/01/2012 (2ª DER), o que for mais vantajoso, observada a prescrição quinquenal. Prequestiona a matéria relacionada a dispositivos legais citados.

O INSS não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

O caso dos autos trata do pedido de concessão do benefício mais vantajoso, seja aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, desde 08/11/2005 ou de 03/01/2012 (DER), mediante a contagem de tempo de serviço especial.

 

 

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

 

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

A controvérsia cinge-se à necessidade ou não de prévio requerimento administrativo específico de reconhecimento de tempo de serviço especial de 25/06/1996 a 13/09/1999, na empresa Temperasul Tratamento Térmico Ltda..

A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes na Apelação Cível n. 1999.72.05.007962-3/SC, em 09/10/2002 (D.J.U. de 26-02-2003), deixou assentada, no que tange aos pedidos de concessão de benefício previdenciário, a necessidade do prévio requerimento na esfera administrativa, consoante se verifica do voto condutor do acórdão e das notas taquigráficas respectivas, sob pena de se configurar a falta de interesse de agir da parte autora em postular a proteção jurisdicional nas hipóteses em que não há resistência da Autarquia Ré manifestada em contestação por meio do combate ao mérito da pretensão vestibular. Ficou definido, ainda, naquela oportunidade, que somente seria possível dispensar o prévio ingresso na via administrativa nas situações em que, sistematicamente, o INSS se nega a apreciar ou indefere de pronto a pretensão da parte, pois a recusa da Administração, em casos tais, seria evidente.

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, em 15-05-2012, o REsp n. 1.310.042, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, confirmou o entendimento que vinha sendo adotado por esta Corte, nos seguintes termos:

Portanto, conforme a jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, no que diz respeito à concessão de benefício previdenciário, o prévio requerimento administrativo é, em regra, necessário à configuração do interesse processual, exceto nas hipóteses de recusa de recebimento do pedido, notória resistência da Autarquia à pretensão da parte ou resistência manifestada em contestação, por meio de combate ao mérito da pretensão vestibular.

Venho entendendo que, nas demandas visando à obtenção ou à revisão de benefício previdenciário mediante cômputo de tempo de serviço especial, em que, embora tenha havido requerimento prévio de aposentadoria, não houve pedido específico, na via administrativa, de reconhecimento de tempo de serviço sob condições nocivas, não há justificativa, em princípio, para a extinção do feito sem apreciação do mérito, tendo em vista (1) o caráter de direito social da previdência social, intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito da dignidade humana, a demandar uma proteção social eficaz aos segurados, (2) o dever constitucional, por parte da autarquia previdenciária (enquanto Estado sob a forma descentralizada), de tornar efetivas as prestações previdenciárias aos beneficiários, e (3) a obrigação do INSS - seja em razão dos princípios acima elencados, seja a partir de uma interpretação extensiva do art. 105 da Lei de Benefícios ("A apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para a recusa do requerimento do benefício") - de conceder aos segurados o melhor benefício a que têm direito, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos necessários.

Dentro deste contexto, e considerando que em grande parte dos pedidos de aposentadoria é possível ao INSS vislumbrar a existência de tempo de serviço prestado em condições especiais face ao tipo de atividade exercida (v. g., como motorista ou frentista), cabe à autarquia previdenciária uma conduta positiva, de orientar o segurado no sentido de, ante a possibilidade de ser beneficiado com o reconhecimento de um acréscimo no tempo de serviço em função da especialidade, buscar a documentação necessária à sua comprovação. A inobservância desse dever - que se deve ter por presumida, à míngua de prova em sentido contrário, tendo em vista o princípio da realidade - é motivo suficiente para justificar o processamento da demanda judicial e afastar a carência de ação por falta de prévio ingresso administrativo. Tal não se dará somente naquelas situações em que, além de inexistir pedido específico da verificação da especialidade por ocasião do requerimento do benefício e documentação que a pudesse comprovar, for absolutamente inviável, em face da atividade exercida (vendedor em loja de roupas, por exemplo), a consideração prévia da possibilidade de reconhecimento da especialidade.

No caso do tempo de serviço urbano, a ausência de interesse processual restará configurada apenas nas hipóteses em que, além de inexistir pedido específico de cômputo do labor urbano, não tenha sido juntada ao procedimento administrativo qualquer documentação que pudesse indicar o exercício da referida atividade, de forma que se apresentasse absolutamente inviável ao Instituto Previdenciário a consideração prévia da possibilidade de reconhecimento de tal tempo de serviço.

Consideradas essas premissas, entendo que a parte autora possui interesse de agir, quanto ao pedido de reconhecimento do tempo de serviço especial de 25/06/1996 a 13/09/1999, no vínculo com Temperasul Tratamento Térmico Ltda.. Embora a parte autora não tenha apresentado, no processo administrativo, formulário sobre atividade especial ou documentos equivalentes (LTCAT, PPRA, PCMSO), o caso concreto apresenta uma particularidade que se sobrepõe à discussão sobre a necessidade de apresentação dos documentos sobre a atividade especial.

Em análise detida dos processos administrativos (Evento 14), pude verificar que nenhum dos períodos de atividade especial foi analisado na via administrativa, mesmo aqueles em relação aos quais a parte autora apresentou farta documentação. Logo, compreendo que seria irrelevante o autor ter apresentado documentos sobre o desempenho de atividade especial relativos ao período de 25/06/1996 a 13/09/1999, pois a análise pelos peritos técnicos do INSS não seria realizada na via administrativa.

Por essas circunstâncias, admito o interesse processual, na medida em que a prestação da atividade jurisdicional, sobre pedido de atividade especial de 25/06/1996 a 13/09/1999, é necessária e útil, diante da presunção de negativa que decorre das circunstâncias destacadas no processo administrativo.

Quanto à prescrição, o parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 estabelece o prazo prescricional de 05 anos para as parcelas devidas pela Previdência Social, alcançando as diferenças apuradas antes do qüinqüênio precedente ao ajuizamento da causa. No entanto, o fundo de direito em questões previdenciárias é imprescritível, a teor do art. 103 da Lei 8.213/91, assim como também o era na época que a ela antecedeu. A interrupção da prescrição ocorre com a citação, mas retroage à data da propositura da ação (art. 240, § 1º, CPC/2015).

 

No caso dos autos, tendo em vista que a ação em debate foi protocolada no Juízo Federal em 04/04/2013, a prescrição atinge eventuais prestações vencidas antes de 04/04/2008, relacionadas ao primeiro requerimento administrativo, realizado em 08/11/2005, se o benefício eventualmente adquirido nessa data for mais vantajoso.

 

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

 

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

 

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

 

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

 

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

 

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

 

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

 

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

 

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

 

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

 

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

 

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

 

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

 

Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:

 

 

Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:

 

 

Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

 

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

 

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

 

Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:

 

 

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

 

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

 

Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

 

No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

 

 

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

 

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

 

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

 

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

 

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

 

Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.

 

 

A parte autora pediu o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 11/08/1969 a 29/10/1970, 22/04/1971 a 24/03/1972, 12/07/1972 a 24/07/1973, 19/02/1974 a 13/09/1974, 06/04/1976 a 24/12/1976, 07/02/1980 a 18/01/1983, 23/03/1983 a 30/09/1984, 01/10/1984 a 05/05/1988, 04/07/1989 a 01/12/1990, 05/08/1991 a 15/12/1995, 25/06/1996 a 13/09/1999 e 22/01/2001 a 19/07/2005.

 

A partir do conjunto probatório presente nos autos, a atividade especial pretendida deve ser analisada nos seguintes termos:

1) Período/Empresa: 11/08/1969 a 29/10/1970 - Olaria Campina Ltda.

Função/Atividades: o autor trabalhou como servente em indústria de tijolos. Retirava os tijolos crus após a extrusão, colocando-os em gradilhos para serem transportados aos secadores. Retirava os tijolos secos dos gradilhos, colocando-os em trollers para o interior dos fornos, empilhando-os. Colocava os tijolos queimados nos trollers para carregá-los para fora dos fornos, empilhando-os adequadamente.

Agentes nocivos: ruído de 84,2 dB(A), calor de 41,2º C e 43º C, junto aos fornos, e poeira.

Enquadramento legal: Decreto 53.831/64: códigos 1.1.1 (calor) e 1.1.6 (ruído)

Provas: DSS-8030 (Evento 14, PROCADM1, p. 4) e Laudo pericial (Evento 80)

Conclusão: o autor desempenhou atividade especial no período de 11/08/1969 a 29/10/1970.

2) Período/Empresa: 22/04/1971 a 24/03/1972 - Metalúrgica Alpair S/A (Aeromóvel Brasil S/A)

Função/Atividades: o autor trabalhou como servente em indústria, no setor de cromagem. Fazia a limpeza com solvente, lixava, escariava e limava peças de metal em geral e auxiliava nas tarefas da produção.

Agentes nocivos: estava exposto a ruído e agentes químicos (óleos minerais e parafinas). Em empresa similar, o perito judicial constatou a exposição habitual e permanente dos trabalhadores a óleos minerais e parafinas, mas o ruído medido ficou abaixo de 80 dB(A).

Enquadramento legal: Decreto 53.831/64: código 1.2.11 (tóxicos orgânicos); Decreto 83.080/79: código 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono)

Provas: DSS-8030 (Evento 14, PROCADM1, p. 5) e Laudo pericial (Evento 80).

Conclusão: o autor desempenhou atividade especial, no período de 22/04/1971 a 24/03/1972.

3) Período/Empresa: 12/07/1972 a 24/07/1973 - Tecnoproduto Ind. e Com. S/A (Ferramentas Gedore do Brasil S.A)

Função/Atividades: o autor trabalhou como ajudante de produção. Transportava materiais utilizados na seção, assim como peças, operando equipamentos. Limpava tanques, desengraxava peças e realizava outras tarefas.

Agentes nocivos: estava exposto a ruído de 86,4 dB(A)

Enquadramento legal: Decreto 53.831/64: código 1.1.6 (ruído)

Provas: DSS-8030 (Evento 14, PROCADM1, p. 6-7)

Conclusão: o autor desempenhou atividade especial de 12/07/1972 a 24/07/1973.

4) Período/Empresa: 19/02/1974 a 13/09/1974 - Ferramentas Gedore do Brasil S/A

Função/Atividades: o autor desempenhou a função de ajudante de produção Transportava materiais utilizados na seção, assim como peças, operando equipamentos. Limpava tanques, desengraxava peças e realizava outras tarefas.

Agentes nocivos: estava exposto a ruído de 86,4 dB(A)

Enquadramento legal: Decreto 53.831/64: código 1.1.6 (ruído)

Provas: DSS-8030 (Evento 14, PROCADM1, p. 8-9)

Conclusão: o autor exerceu atividade especial de 19/02/1974 a 13/09/1974.

5) Período/Empresa: 06/04/1976 a 24/12/1976 - Carlos Augusto Méier S/A

Função/Atividades: o autor atuou como ajudante de produção. Auxiliava no corte e dobra de pequenas peças onde são empregadas cinco prensas, uma bancada, uma lixadeira, quatro tambores para limpeza, além de sabão e óleo mineral.

Agentes nocivos: ruído e agentes químicos hidrocarbonetos e outros compostos de carbono

Enquadramento legal: Decreto 53.831/64: código 1.2.11 (tóxicos orgânicos - hidrocarbonetos); Decreto 83.080/79: código 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono)

Provas: DSS-8030 (Evento 14, PROCADM1, p. 11) e Laudo pericial (Evento 80).

Conclusão: o autor desempenhou atividade especial de 06/04/1976 a 24/12/1976.

6) Período/Empresa: 07/02/1980 a 18/01/1983 e 23/03/1983 a 05/05/1988 - Prefeitura Municipal de São Leopoldo

Função/Atividades: o autor atuou como servente, nos períodos de 07/02/1980 a 18/01/1983 e 23/03/1983 a 30/09/1984, e como capataz, de 01/10/1984 a 05/05/1988. Embora a diferença de nomenclatura, o formulário preenchido pela prefeitura descreve que o autor executava "serviços de capina, raspação e recolhimento de entulhos, caliça, galhos, restos de capina, animais mortos (em estado de putrefação) e eventualmente, coleta de lixo domiciliar".

A descrição das atividades corresponde ao serviço de limpeza urbana, conforme laudo de avaliação técnica realizado para a Prefeitura Municipal. Nesse sentido o próprio ente municipal reconhece a exposição a agentes biológicos e considera que há insalubridade em grau máximo. Destaco que, apesar de o rol de atividades ser abrangente, o laudo pericial descreve que os serviços de limpeza e coleta de lixo são realizados nas ruas do perímetro urbano e no depósito central de lixo (lixão).

A conjugação desses documentos deixa evidente que o autor exercia tarefas relacionadas à coleta de lixo e animais mortos, o que torna inevitável a conclusão pela exposição a agentes biológicos.

Agentes nocivos: agentes biológicos infecto-contagiantes. A análise da atividade especial por agentes dessa natureza é feita de maneira qualitativa, de modo que a habitualidade e permanência está relacionada com o potencial contágio decorrente da presença desses agentes nocivos na rotina do trabalhador.

Enquadramento legal: Decreto 53.831/64: código 1.3.2 (germes infecciosos ou parasitários humanos - animais); Decreto 83.080/79: código 1.3.2 (animais doentes e materiais infecto-contagiantes), lembrando que o rol de atividades indicados nos decretos é exemplificativo.

Provas: DSS-8030 (Evento 14, PROCADM1, p. 13).

Conclusão: o autor desempenhou atividade especial, nos períodos de 07/02/1980 a 18/01/1983 e 23/03/1983 a 05/05/1988.

7) Período/Empresa: 04/07/1989 a 01/12/1990 e 05/08/1991 a 15/12/1995 - Freios Controil Ltda.

Função/Atividades: o autor trabalhou como auxiliar de indústria

Agentes nocivos: estava exposto a ruído de 89 dB e de 82 a 95 dB, além de agentes químicos (negro de fumo, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono)

Enquadramento legal: Decreto 53.831/64: código 1.1.6 (ruído) e código 1.2.11 (tóxicos orgânicos - hidrocarbonetos)

Provas: PPP (Evento 14, PROCADM1, p. 17)

Conclusão: o autor desempenhou atividade especial nesses períodos.

8) Período/Empresa: 25/06/1996 a 13/09/1999 - Temperasul Tratamento Térmico Ltda.

Função/Atividades: o autor exerceu a função de serviços gerais. A empresa se dedica ao tratamento térmico em peças que são amarradas ou colocadas em dispositivos. As peças sofrem aquecimento de até 1030º C, após resfriadas passam por um choque térmico e os serviços gerais trabalhavam no setor de produção, conforme PCMSO apresentado pela parte autora.

Agentes nocivos: o PCMSO apontou ruído contínuo de 85 dB(A), no setor de fornos, bem como a exposição a riscos químicos na área de fornos, decorrente do trabalho com sais contendo ciameto de sódio e cloreto de bário e ácido clorídrico.

Enquadramento legal: Decreto 53.831/64: código 1.1.6 (ruído); código 1.2.9 (outros tóxicos inorgânicos); Decreto 83.080/79: código 1.2.11 (outros tóxicos, associação de agentes); Decretos 2.172/97 e 3.048/99: código 1.0.9 (cloro e seus compostos tóxicos).

Provas: PCMSO da empresa (Evento 39)

Conclusão: a parte autora desempenhou atividade especial no período de 25/06/1996 a 13/09/1999.

9) Período/Empresa: 22/01/2001 a 19/07/2005 - Romolde Ind. e Comércio de Máquinas e Matrizes Ltda.

Função/Atividades: o autor atuou como auxiliar de fundição

Agentes nocivos: ruído, calor em temperatura de 800º C, e agentes químicos

Enquadramento legal: Decreto 3.048/99: código 1.0.8 (chumbo e seus compostos tóxicos)

Provas: PPP (Evento 39, PPP3) e Laudo pericial (Evento 80).

Conclusão: o autor desempenhou atividade especial nesse período.

Logo, merece provimento o recurso da parte autora, para lhe ser reconhecida a atividade especial, também, nos períodos de 07/02/1980 a 18/01/1983 e 23/03/1983 a 05/05/1988 e 25/06/1996 a 13/09/1999.

 

A parte autora/apelante requer o cômputo e conversão pelo fator 0,71 dos períodos laborados até 28/04/1995, consoante art. 64 do Decreto 357/91.

 

O período mencionado, no qual não há agente insalubre, poderia ser convertido em tempo de serviço especial, conforme a redação original do § 3º do art. 57 da Lei nº 8213/91. Essa possibilidade foi vedada a partir da Lei nº 9.032/95, que modificou a redação desse dispositivo. Portanto, a partir da vigência da Lei nº 9.032/95 não mais subsiste tal possibilidade.

 

Contudo, com a entrada em vigor do CPC/2015, o art. 927, inciso III, estabeleceu ser vinculante o acórdão de julgamento de recurso especial repetitivo. Nesse sentido o tema 546 dos recursos especiais repetitivos tratou da "Lei aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum". Nesse precedente vinculante ficou definido que a conversão entre tempo de serviço especial e comum deve observar a legislação vigente no momento de concessão do benefício previdenciário:

 

 

Seguindo o entendimento firmado no REsp julgado sob o regime de recursos repetitivos, o STJ tem reiteradas vezes decidido que não pode ser convertido o tempo de serviço comum em tempo de serviço especial, quando se trata de aposentadoria posterior à Lei 9.032/95:

 

Com a aplicação, ao caso concreto, da tese fixada no precedente vinculante do STJ, verifico que a parte autora não atingiria 25 anos de tempo de serviço especial até 28/04/1995, somando a atividade especial com o tempo de serviço comum convertido em especial. Nessa situação, a análise da aquisição do direito à aposentadoria especial somente pode ser feita após 28/04/1995, motivo que impede a conversão do tempo de serviço comum em especial para concessão do benefício a partir do requerimento administrativo. Assim, deve ser provido o reexame necessário, nesse ponto.

 

 

A Aposentadoria Especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, apenas com a diminuição do período a ser laborado, tendo em vista o acréscimo de risco à saúde do trabalhador que exerce seu labor em condições insalubres, perigosas ou penosas. Encontra previsão no art. 201, § 1º, da Constituição Federal de 1988:

 

 

Para adquirir o direito à aposentadoria especial, a parte autora deverá preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência prevista nos arts. 25 e 142 da referida lei e o tempo de trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, não cabendo conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o requisito exigido é o tempo de trabalho mínimo em atividade especial.

 

No caso dos autos, a parte autora não atinge 25 anos de tempo de serviço sob condições especiais até as datas de seus requerimentos administrativos, conforme demonstra a tabela abaixo.

Logo, a parte autora tem direito à aposentadoria especial, tanto no primeiro, quanto no segundo requerimento administrativo, podendo optar pela forma de cálculo mais vantajosa, ou seja:

a) 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição existentes entre julho de 1994 e novembro de 2005, devidamente atualizados até 08/11/2005 (1ª DER), com o pagamento das prestações vencidas desde 04/04/2008, por força da prescrição quinquenal; ou

b) 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição existentes entre julho de 1994 e janeiro de 2012, devidamente atualizados até 03/01/2012 (2ª DER), com o pagamento das prestações vencidas desde 03/01/2012;

De acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.

 

Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.

 

 

A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

 

Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

 

Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.

O demandante busca a análise do direito à aposentadoria mais vantajosa, entre aposentadoria especial e aposentadoria por tempo de contribuição. Nesse aspecto, passo à análise da conversão de tempo de serviço exercido sob condições especiais em tempo de serviço comum, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

 

O art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 estabelecia a possibilidade de converter o tempo de serviço especial em comum. Por força do art. 28 da MP 1.663-10, de 28/05/1998, o referido parágrafo havia sido revogado, com a finalidade de vedar a possibilidade de conversão de tempo especial em comum, após 28/05/1998. Quando convertida na Lei 9.711/98, contudo, a revogação do art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 não foi mantida. Nesse sentido é o entendimento do STJ, firmado nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:

 

 

Esse entendimento é de observância obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC.

 

Ainda, o Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003 alterou o art. 70 do Decreto nº 3.048/99, permitindo a conversão do tempo de serviço especial em comum a qualquer tempo. Da mesma forma o INSS assegura o direito de conversão do tempo de serviço especial em comum para qualquer tempo, nos termos do art. 256 da IN 77/2015:

 

 

Esse dispositivo demonstra que o próprio INSS vem reconhecendo a atividade especial, quando comprovada, em períodos anteriores a 1980. Nesse ponto deve ser rejeitada a tese de ser vedada a possibilidade de conversão, em período anterior a 10/12/1980. Tal vedação resultaria em prejuízo do trabalhador, indo de encontro ao objetivo da Lei 6.887/80, a qual buscou justamente possibilitar ao trabalhador aposentar-se antes da data em que se aposentaria, se simplesmente somasse os tempos de serviço, sem antes convertê-los, reparando, desse modo, os danos causados pelas condições adversas de trabalho. Nessa linha, entendo como perfeitamente possível a conversão de atividade especial em comum antes da Lei nº 6.887/80.

 

Quanto ao fator de conversão, deve ser utilizado o parâmetro vigente no momento da aposentação, aplicando-se o multiplicador 1,40, para homem, e 1,20, para mulher. Esse critério segue o entendimento firmado pelo STJ nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:

 

 

Com base nesses fundamentos, os segurados do Regime Geral da Previdência Social que trabalhem sob condições especiais podem converter o tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, mesmo antes de 10/12/1980 e após 28/05/1998, com a aplicação dos fatores de conversão estabelecidos na legislação vigente no momento da aposentadoria.

 

 

O direito à aposentadoria antes da Emenda Constitucional nº 20/98 surgia para o segurado homem com 30 anos de serviço e para a mulher com 25 anos, eis que prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional. Com o advento da referida emenda, ocorreram grandes mudanças nas regras de concessão da aposentação. Porém, o art. 3º da inovação constitucional assegurou a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação da Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

 

Da mesma forma, a Lei 9.876/99 que mudou o cálculo do valor do salário-de-benefício, instituindo o fator previdenciário, determinou em seu art. 6° que o segurado que até o dia anterior à data de publicação da Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício teria o cálculo da sua renda mensal inicial segundo as regras até então vigentes. Dessa forma, a aquisição do direito à concessão da aposentadoria possui três marcos aquisitivos, nos quais se verifica a situação do segurado nesses momentos, calculando-se o coeficiente da renda mensal inicial, de acordo com o tempo de serviço do segurado em cada um desses momentos. Significa que o segurado, para ter aplicado à sua aposentadoria a forma de cálculo do salário-de-benefício de acordo com a EC nº 20/98 ou Lei nº 9.876/99, não poderá contar tempo posterior às respectivas datas dessas normas, para o aumento de coeficiente de cálculo.

 

Nesse diapasão, com base no respeito ao direito adquirido, pode-se resumir a situação dos segurados, conforme o implemento dos requisitos para aposentadoria e o método de cálculo de seus benefícios da seguinte forma:

 

1.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998, de acordo com o art. 202, II da CF/88, antes EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91

1.2 Aposentadoria proporcional: 25 anos de serviço (mulheres) / 30 anos de serviço (homens) / 70 % da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998 + 6% a cada ano adicional até essa data, como determina o art. 202, §1º da CF/88, antes da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da Lei 8.213/91

 

2.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, conforme o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91

2.2 Aposentadoria proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos de serviço e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos de serviço e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, + 5% a cada ano adicional até essa data, com fundamento no art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 da lei 8.213/91

 

3.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário, de acordo com o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99

3.2 Aposentadoria Proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário + 5% a cada ano adicional, conforme o art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c art. 3º da lei 9.876/99

 

No caso concreto, a soma do tempo de serviço já reconhecido pelo INSS com o acréscimo do tempo de serviço especial convertido em comum resulta o seguinte quadro ao autor:

 

Nessas condições, a parte autora, em 16/12/1998, tinha direito à aposentadoria proporcional por tempo de serviço (regras anteriores à EC 20/98), com o cálculo de acordo com a redação original do art. 29 da Lei 8.213/91.

Posteriormente, em 28/11/1999, não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição porque não preenchia a idade (53 anos).

Ainda, em 08/11/2005 (DER) tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.

Por fim, em 03/01/2012 tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior 18/06/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.

Assim, a parte autora pode optar pela forma de cálculo mais favorável, conforme o direito adquirido, de acordo com o que lhe assegura o art. 3º da EC 20/98:

a) 82% da média aritmética dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados nos 48 meses imediatamente anteriores a 16/12/1998, devidamente atualizados até essa data, com a renda mensal inicial aí apurada e atualizada até 08/11/2005 (1ª DER), com o pagamento das prestações vencidas desde 04/04/2008, por força da prescrição quinquenal; ou

b) 82% da média aritmética dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados nos 48 meses imediatamente anteriores a 16/12/1998, devidamente atualizados até essa data, com a renda mensal inicial aí apurada e atualizada até 03/01/2012 (2ª DER), com o pagamento das prestações vencidas desde essa data; ou

c) 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição existentes entre julho de 1994 e novembro de 2005, devidamente atualizados até 08/11/2005 (1ª DER), multiplicado pelo fator previdenciário, com o pagamento das prestações vencidas desde 04/04/2008, por força da prescrição quinquenal; ou

d) 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição existentes entre julho de 1994 e janeiro de 2012, devidamente atualizados até 03/01/2012 (2ª DER), multiplicado pelo fator previdenciário, com o pagamento das prestações vencidas desde 03/01/2012.

Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Por força da sucumbência, o INSS deve arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

 

 

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, que deverá indicar qual a forma considera mais vantajosa, a ser efetivada em 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

Reformada a sentença quanto ao reconhecimento dos períodos especiais de 07/02/1980 a 18/01/1983 e 23/03/1983 a 05/05/1988 e 25/06/1996 a 13/09/1999, para afastar a conversão de tempo de serviço comum em especial, bem como quanto à concessão do benefício de aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de contribuição, seja desde 08/11/2005 (1ª DER) ou de 03/01/2012 (2ª DER), observada a prescrição quinquenal para fins de pagamento, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.

A apelação da parte autora deve ser provida e o reexame necessário parcialmente provido.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento ao reexame necessário e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 2143, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.