APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5067748-69.2011.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | OSVALDO ROQUE DE ANHAYA |
ADVOGADO | : | ANGELA VON MUHLEN |
: | SANDRA MENDONÇA SUELLO DA SILVA | |
: | RENATO VON MUHLEN | |
: | LIANDRA FRACALOSSI | |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. INTERESSE DE AGIR. TEMPO DE SERVIÇO RURAL EM REGIME FAMILIAR. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. EPI. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. FUNGIBILIDADE ENTRE AS APOSENTADORIAS LABORAIS. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. HONORÁRIOS.
1. Não transcorridos mais de 5 anos entre o requerimento administrativo e o ajuizamento da ação, a prescrição deve ser afastada.
2. A apresentação, no processo judicial, de documentos não juntados no processo administrativo não é motivo suficiente, por si só, para afastar o interesse processual, à medida que a pretensão resistida fica configurada a partir de um requerimento administrativo de benefício indeferido.
3. Comprovado o exercício da atividade rural em regime de economia familiar, com base em início de prova material acompanhada por prova testemunhal idônea, deve ser computado o tempo de serviço respectivo, exceto para fins de carência na aposentadoria por tempo de contribuição.
4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
5. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 5/3/1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, de acordo com o Decreto 2.172/97, e, a partir de 19/11/2003 superiores a 85 decibéis, nos termos do Decreto 4.882/2003.
6. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.
7. Nos casos em que o segurado não preenche os requisitos para concessão de aposentadoria especial até 28/04/1995, a conversão do tempo de serviço comum em especial não pode ser realizada.
8. Não preenchidos 25 anos de tempo de serviço especial até o requerimento administrativo, o segurado não adquiriu o direito à aposentadoria especial.
9. A jurisprudência do TRF da 4ª Região admite a possibilidade de reafirmação da der apenas em relação ao tempo de contribuição entre a der e a data de ajuizamento da ação. No caso dos autos, a parte autora não atingiria 25 anos de atividade especial até o ajuizamento da ação, não havendo como reafirmar a DER para concessão de aposentadoria especial.
10. Em face da natureza pro misero do Direito previdenciário, e calcada nos princípios da proteção social e da fungibilidade dos pedidos (em equivalência ao da fungibilidade dos recursos), entende esta Corte que não consiste em julgamento ultra ou extra petita a concessão de uma aposentadoria diversa da pedida.
11. É possível a conversão de tempo de serviço especial em comum, inclusive, para períodos anteriores a 10/12/1980 e posteriores a 28/05/1998.
12. O segurado pode optar pela forma de cálculo mais vantajosa da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com o direito adquirido antes da EC 20/98 ou antes ou depois da Lei 9.876/99, para a concessão do benefício a partir da data de entrada do requerimento administrativo.
13. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
14. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do novo Código de Processo Civil, facultando à parte autora manifestar-se pela desistência da implantação, caso em que fica, desde já, assegurado o direito imediato à averbação do tempo de serviço reconhecido neste acórdão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e ao reexame necessário e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de novembro de 2016.
Ezio Teixeira
Relator
| Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8706758v3 e, se solicitado, do código CRC 1514C54D. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Ezio Teixeira |
| Data e Hora: | 16/12/2016 16:44 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5067748-69.2011.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | OSVALDO ROQUE DE ANHAYA |
ADVOGADO | : | ANGELA VON MUHLEN |
: | SANDRA MENDONÇA SUELLO DA SILVA | |
: | RENATO VON MUHLEN | |
: | LIANDRA FRACALOSSI | |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pelas partes contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido com o seguinte dispositivo:
"Ante o exposto, rejeito as preliminares suscitadas e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido (art. 269, I, do CPC) para reconhecer como exercido em condições especiais o período de 12/12/1998 a 11/11/2010 laborado pelo autor na empresa Zivi S/A Cutelaria (atual Mundial S/A Produtos de Consumo), devendo o INSS averbar no processo administrativo da parte autora o período especial reconhecido.
Diante da sucumbência recíproca e que considero equivalente, condeno o autor ao pagamento de metade das custas processuais e dos honorários periciais, suspensa a exigibilidade nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Condeno o INSS ao pagamento de 50% dos honorários periciais antecipados pela Justiça Federal, sendo o réu isento do pagamento das custas processuais (art. 4º, I, da Lei 9.289/96). Quanto aos honorários advocatícios, restam compensados, na forma do art. 21 do CPC e Súmula 306 do STJ.
Sentença sujeita a reexame necessário.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se."
O INSS defende, em seu recurso, a reforma da sentença para afastar o reconhecimento da atividade especial. Alega que o PPP não indicou o tempo de exposição ao ruído medido, nem o nível médio correspondente a toda a jornada de trabalho. No mesmo sentido argumenta ter ocorrido o fornecimento de EPI eficaz para neutralizar o ruído. Prequestiona a violação a dispositivos legais.
Já a parte autora apela buscando a reforma da sentença para obter o reconhecimento do direito à conversão do tempo de serviço comum em especial até a Lei 9.032/95. Diz que o período de atividade rural, de 27/03/1979 a 21/07/1987, deve ser reconhecido, pois amparado em início de prova material e prova testemunhal idônea. Como esse período é anterior a 28/04/1995, pretende ver reconhecido o direito a converter o tempo de serviço comum em especial para obter, ao fim, a concessão da aposentadoria especial desde o requerimento administrativo.
As partes apresentaram contrarrazões.
Recebidos os autos nesta Corte, a parte autora postulou a reafirmação da DER para 11/08/2012, por ter continuado a desempenhar atividade especial e preencher, nessa data, os requisitos para concessão da aposentadoria especial.
É o relatório.
VOTO
O caso dos autos trata do pedido de concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de tempo de serviço rural e sua conversão em tempo de serviço especial, bem como o reconhecimento de atividade especial.
REMESSA NECESSÁRIA
O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.
De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.
DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
Quanto à prescrição, o parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 estabelece o prazo prescricional de 05 anos para as parcelas devidas pela Previdência Social, alcançando as diferenças apuradas antes do qüinqüênio precedente ao ajuizamento da causa. No entanto, o fundo de direito em questões previdenciárias é imprescritível, a teor do art. 103 da Lei 8.213/91, assim como também o era na época que a ela antecedeu. A interrupção da prescrição ocorre com a citação, mas retroage à data da propositura da ação (art. 240, § 1º, CPC/2015).
No caso dos autos, tendo em vista que a ação em debate foi protocolada no Juizo Federal em 13/12/2011 e o requerimento administrativo foi realizado em 11/10/2010, eventuais diferenças buscadas não são atingidas pela prescrição.
INTERESSE DE AGIR
O interesse de agir é uma das condições previstas no direito positivo vigente para o exercício regular da ação que, ao lado dos pressupostos processuais, constituem requisitos de admissibilidade para o exame e julgamento do mérito da causa. Diz-se que a parte possui interesse de agir quando, para evitar que sofra um prejuízo, necessita da intervenção da atividade jurisdicional, ou, em outras palavras, quando precisa que o seu interesse substancial seja protegido através do provimento jurisdicional. Deve dito instituto, para tanto, revelar-se existente desde o momento da propositura da ação até sua solução pelo magistrado.
Quanto ao interesse processual de agir, trago a lição de Rodrigo da Cunha Lima Freire in "Condições da Ação" (São Paulo: RT, 2000. p. 87), citando Ada Pellegrini Grinover "(...) o interesse de agir é uma imposição do princípio da economia processual, desdobrando-se em necessidade e adequação, o que significa, na prática, que o Estado se nega a desempenhar sua atividade jurisdicional até o final, quando o processo, no caso concreto, não é necessário e quando o provimento pedido não é adequado para atingir o escopo de atuação da vontade da lei, no caso concreto, mediante a solução da lide."
No caso em tela, o magistrado a quo afastou a preliminar de falta de interesse processual por considerar que a conversão de tempo de serviço comum em especial era questão prévia à análise do interesse processual.
Em sentido contrário, entendo que o reconhecimento do tempo de serviço rural em si é pedido autônomo e independente da possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial. Na verdade, parece-me que somente se cogita converter em especial o tempo de serviço comum já reconhecido. Nesse sentido o interesse processual do pedido de reconhecimento do tempo de serviço rural, como tempo comum, não depende de prévia análise da possibilidade de convertê-lo em especial, pois pode ser preservada a contagem do tempo de serviço comum, primeiro, para analisar sua conversão em tempo de serviço especial, depois. Logo, não pode ser mantido a rejeição da preliminar pelos fundamentos da sentença, motivo pelo qual passo a apreciar a alegação da ausência de prévio requerimento administrativo do tempo de serviço rural.
Observo que houve o prévio requerimento administrativo de concessão de aposentadoria, o qual foi indeferido. Por isso, há interesse de agir, ainda que não apresentados, no processo administrativo, documentos relativos à atividade rural. No momento em que postulou o benefício na via administrativa, o segurado apresentou os documentos que entendeu serem hábeis a instruir o seu pedido e, sendo indeferido o benefício, há interesse de agir.
A apresentação, no processo judicial, de documentos não juntados no processo administrativo não é motivo suficiente, por si só, para afastar o interesse processual, à medida que a pretensão resistida fica configurada a partir de um requerimento administrativo de benefício indeferido.
Nesses termos, rejeito a preliminar de falta de interesse processual.
ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR
Inicialmente, entende-se por "regime de economia familiar" nas palavras da Lei nº 8.213/91, através de seu art. 11, § 1°, "a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados".
No que concerne à prova do tempo de serviço exercido nesse tipo de atividade, deve-se observar a regra art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, que dispõe que "a comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento".
Para a análise do início de prova material, filio-me aos seguintes entendimentos sumulados:
Súmula nº 73 do TRF da 4ª Região: Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental.
Súmula nº 149 do STJ: A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de beneficio previdenciário.
Súmula nº 577 do STJ: É possível reconhecer o tempo de serviço rural anterior ao documento mais antigo apresentado, desde que amparado em convincente prova testemunhal colhida sob o contraditório.
Quanto à contagem do tempo de serviço rural em regime de economia familiar prestado por menor de 14 anos, entendo ser devida. Conforme o STJ, a legislação, ao vedar o trabalho infantil do menor de 14 anos, teve por escopo a sua proteção, tendo sido estabelecida a proibição em benefício do menor e não em seu prejuízo, aplicando-se o princípio da universalidade da cobertura da Seguridade Social (AR nº 3.629/RS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 9/9/2008; EDcl no REsp nº 408.478/RS, Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 5/2/2007; AgRg no REsp nº 539.088/RS, Ministro Felix Fischer, DJ 14/6/2004). No mesmo sentido é a Sumula nº 05 da TNU dos JEF.
Esclareço ser possível a formação de início razoável de prova material sem a apresentação de notas fiscais de produtor rural em nome próprio. Com efeito, a efetiva comprovação da contribuição é flexibilizada pelo fato de o art. 30, inciso III, da Lei nº 8.212/91, atribuir a responsabilidade de recolher à empresa que participa da negociação dos produtos referidos nas notas fiscais de produtor, seja na condição de adquirente, consumidora, consignatária ou se trate de cooperativa. Nesse caso, a contribuição especificada não guarda relação direta com a prestação de serviço rural em família, motivo pelo qual se pode reconhecer o tempo de serviço rural, ainda que ausentes notas fiscais de produtor rural como início de prova material.
A existência de início de prova material, todavia, não é garantia de obtenção do tempo de serviço postulado. A prova testemunhal é de curial importância para que se confirme a atividade e seu respectivo lapso temporal, complementando os demais elementos probatórios.
No que respeita à não exigência de contribuições para a averbação do tempo de serviço do segurado especial, a questão deve ser analisada sob o prisma constitucional, eis que em seu texto foi prevista a unificação da Previdência Social, outorgando a qualidade de segurado do RGPS aos trabalhadores rurais.
Obedecendo a tais mandamentos, o § 2º, do art. 55, da Lei nº 8.213/91 previu a possibilidade de que o tempo de serviço rural dos segurados especiais fosse computado independentemente do recolhimento de contribuições ou indenização:
"O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência conforme dispuser o Regulamento."
Tal entendimento foi esposado pelo Supremo Tribunal Federal na decisão liminar da ADIN 1664-4-DF. Assim, desde que devidamente comprovado, o tempo de serviço que o segurado trabalhou em atividade rural poderá ser utilizado para fins de qualquer aposentadoria por tempo de serviço independentemente de contribuições.
Também devem ser observados os precedentes vinculantes, conforme estipula o art. 927 do CPC/2015. Do STJ, temos as seguintes teses firmadas:
Tema 644 - Concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição a trabalhador urbano mediante o cômputo de atividade rural
"Não ofende o § 2º do art. 55 da Lei 8.213/91 o reconhecimento do tempo de serviço exercido por trabalhador rural registrado em carteira profissional para efeito de carência, tendo em vista que o empregador rural, juntamente com as demais fontes previstas na legislação de regência, eram os responsáveis pelo custeio do fundo de assistência e previdência rural (FUNRURAL). (REsp 1352791/SP)
Tema 554 - Abrandamento da prova para configurar tempo de serviço rural do "boia-fria"
"o STJ sedimentou o entendimento de que a apresentação de prova material somente sobre parte do lapso temporal pretendido não implica violação da Súmula 149/STJ, cuja aplicação é mitigada se a reduzida prova material for complementada por idônea e robusta prova testemunhal. (REsp 1321493/PR)
Temas 532, 533 - Repercussão de atividade urbana do cônjuge na pretensão de configuração jurídica de trabalhador rural previsto no art. 143 da Lei 8.213/1991
"3.O trabalho urbano de um dos membros do grupo familiar não descaracteriza, por si só, os demais integrantes como segurados especiais, devendo ser averiguada a dispensabilidade do trabalho rural para a subsistência do grupo familiar, incumbência esta das instâncias ordinárias (Súmula 7/STJ).
4. Em exceção à regra geral fixada no item anterior, a extensão de prova material em nome de um integrante do núcleo familiar a outro não é possível quando aquele passa a exercer trabalho incompatível com o labor rurícola, como o de natureza urbana." (REsp 1304479/SP)
No caso dos autos, a parte autora pretende o reconhecimento da atividade rural em regime de economia familiar, no período de 27/03/1979 a 21/07/1987.
O início de prova material está composto pelos seguintes documentos (Evento 1, OUT12 a NFISCAL28):
- Guia de arrecadação de ICM sobre notas fiscais de produtor rural, nos anos de 1978,
- Notas fiscais de produtor rural, em nome do pai do autor, emitidas nos anos de 1978, 1979, 1980, 1981, 1982, 1983 e 1984;
- Recibo de lançamento em conta rural no Banco do Brasil, em 1979;
- Certificado de cadastro do INCRA, em nome do pai do autor, nos anos de 1980, 1981, 1982, 1984, 1985 e 1986;
- Notificação de ITR, em nome do pai do autor, nos anos de 1983, 1984;
- Recibo de cooperativa rural, em nome do pai do autor, no ano de 1987;
- Atestado de escola rural que o autor frequentou até a 4ª série, no período de 1975 a 1980;
Já as testemunhas ouvidas declararam o seguinte (Evento 28, PRECATORIA1):
LEONIDES DA SILVA MARTINS
Conhece o autor desde que o mesmo era "guri de colégio", em razão do fato de que passaram a morar de forma próxima, em Lajeado União, município de Palmitinho. O autor residia na propriedade rural dos seus pais, onde morava os pais e 13 filhos. Não havia empregados. O autor trabalhou na atividade rural desde o momento em que pode segurar a enxada, até o ano de 1987. Plantavam milho, fumo, feijão e soja. O produto era para subsistência da família, sendo que vendiam alguma sobra. Tinham talão do produtor. A propriedade tinha em torno de 25 hectares.
APARÍCIO JOSÉ GRAZEL
Conheceu o autor desde que o mesmo passou a residir em Lajeado União, sendo que o demandante era pequeno. Residia na propriedade dos pais, que tinham 11 filhos. O autor lá permaneceu até 1987, trabalhando na roça. Plantavam milho, feijão, fumo e soja. Um pouco do produto era vendido e a outra parte era para subsistência da família. Propriedade deveria ter entre 18 a 20 hectares. Acredita que tivessem talão do produtor. Pela parte autora: O pai do autor era filiado ao sindicato. Não havia empregados.
ORLANDO HENN
Conhece o autor praticamente desde que o mesmo nasceu, afirmando o depoente que tem 3 anos mais que o demandante. Conheceram-se em Lajeado União. O autor morava e trabalhava desde os 7 anos na propriedade de seus pais, que tinham 11 filhos. Plantavam soja, fumo e milho. Não mantinham empregados. Muita coisa era vendida. Tinham talão do produtor. O pai do autor deveria ser filiado ao sindicato. O autor afastou-se dessa atividade em 1987. A propriedade tinha 25 hectares. Pela parte autora: Ao que sabe, a família não tinha outra fonte de renda.
O conjunto probatório deixa evidente que o autor desempenhou atividade rural em regime de economia familiar, no período de 27/03/1979 a 21/07/1987. Há notas de produtor rural associadas a comprovantes do INCRA e notificações de ITR que amparam documentalmente as alegações do autor. As testemunhas, por sua vez, indicaram que a família desenvolvia atividade de subsistência, sem empregados e mecanização intensiva, de modo que cultivava milho, soja e fumo em pequena quantidade. Ainda, a propriedade rural tinha pequena extensão, de 18 a 25 hectares, conforme relataram as testemunhas.
Logo, deve ser provido o recurso da parte autora para reconhecer o tempo de serviço rural em regime de economia familiar, no período de 27/03/1979 a 21/07/1987.
ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.
Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.
A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:
1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;
2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;
3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.
4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.
O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data, a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.
O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".
Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.
É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.
A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.
Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:
"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ." (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)
Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).
Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.
Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. aposentadoria POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. [...] A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. (TRF4, APELREEX 0009499-10.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 25/08/2016)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO especial. [...] LAUDO EXTEMPORÂNEO. SIMILARIDADE. [...] 5. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (TRF4 5030892-81.2012.404.7000, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 06/07/2016)
No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).
Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.
Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).
FONTE DE CUSTEIO
Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.
De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.
Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.
Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.
Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.
TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Foi requerida a análise da atividade especial do período de 12/12/1998 a 11/11/2010 para somar ao período de 22/07/1987 a 11/12/1998, já reconhecido pelo INSS.
Nesse ponto, tenho que não merece reparos a análise da atividade especial realizada na sentença, a qual adoto como razões de decidir:
"a) 12/12/1998 a 11/11/2010 (Zivi S/A Cutelaria, atual Mundial S/A Produtos de Consumo)
O INSS, na via administrativa, já reconheceu o período de 22/07/1987 a 11/12/1998, laborado na mesma empresa. Não houve fundamentação quanto ao restante do período não reconhecido além da genérica consideração de que o PPP e o laudo técnico não contêm elementos para a comprovação da permanente exposição aos agentes contemplados na legislação,embora, a princípio, o não reconhecimento parece estar fundado no fornecimento de EPI eficaz, conforme consta do PPP.
Colhe-se do PPP (e. 10, PROCADM1), lastreado em laudo técnico da empresa, que nos diversos setores em que trabalhou na empresa ao longo do tempo, o autor estava exposto aos seguintes níveis de ruído nos períodos controvertidos:
01/07/1996 a 31/10/2000: 95,48 dB(A)
01/11/2000 a 31/07/2001: 98,8 dB(A)
01/08/2001 a 31/01/2002: 100,3 dB(A)
01/02/2002 a 31/10/2002: 98,8 dB(A)
01/11/2002 a 31/03/2003: 98,9 dB(A)
01/04/2003 a 30/06/2003: 91,0 dB(A)
01/07/2003 a 31/12/2003: 91,0 dB(A)
01/01/2004 a 10/11/2004: 91,0 dB(A)
11/11/2004 a 23/03/2005: 90,5 dB(A)
24/03/2005 a 31/03/2005: 86,2 dB(A)
01/04/2005 a 30/04/2005: 89,7 dB(A)
01/05/2005 a 31/07/2006: 87,6 dB(A)
01/08/2006 em diante: 87,83 (2005), 88,3 (2007), 88,3 (2008) e 90,4 (2009).
Dessa forma, considerando os níveis de exposição vigentes nos períodos controvertidos para fins de reconhecimento da atividade como especial (90 decibéis na vigência do Decreto n° 2.172.97 e 85 decibéis a partir do Decreto n° 4.882/2003), todos os períodos devem ser reconhecidos como especial.
Saliento, nesse ponto, que valoro o PPP e os laudos técnicos da empresa contemporâneos à prestação do serviço em detrimento das conclusões da perícia judicial (laudo no evento 48) que, mediante aferição in loco, concluiu que o nível de exposição a partir de 01/05/2005 seria inferior ao limite de tolerância vigente (85 decibéis).
Isso porque, a forma prevista na legislação para a comprovação da atividade especial é justamente o PPP emitido pela empresa, com base em laudo técnico contemporâneo à prestação do serviço (art. 58 da Lei 8.213/91), somente podendo se justificar a realização e adoção de conclusões de perícia judicial quando inviável por motivo de força maior a obtenção da prova por tal meio - o que não é o caso - justamente pela maior fidedignidade dos dados aferidos de modo contemporâneo ao exercício da atividade, servindo tal parâmetro tanto para conclusões benéficas ou prejudiciais ao segurado."
As teses recursais do INSS não merecem prosperar. Quanto à alegação de ausência de indicação do tempo de exposição e nível médio de ruído, observo que o PPP indica o ruído em NPS e LAVG. O NPS corresponde ao nível de pressão sonora obtido conforme as distintas frequências e suas respectivas intensidades, de modo a obter um nível de ruído que resulte da avaliação das curvas de compensação. Já o LAVG é o nível de ruído médio da NHO1, que expressa a média para um determinado período de tempo, no caso, a jornada de trabalho do autor. Logo, entendo que as indicações lançadas no PPP atendem aos parâmetros previdenciários de avaliação do agente físico ruído.
Quanto à tese de neutralização da nocividade por EPI eficaz, filio-me ao entendimento firmado pelo STF em repercussão geral, segundo o qual o fornecimento de EPI para ruído não afasta o reconhecimento da atividade especial. Ademais, destaco que não há nos autos a comprovação do efetivo fornecimento e controle de uso pelo segurado.
Logo, não merece acolhida o apelo do INSS, nesse ponto, devendo ser mantido o tempo de serviço especial reconhecido em sentença.
DA CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL
A sentença admitiu a conversão do tempo de serviço comum em especial, pelo fator 0,71, dos períodos laborados até 28/04/1995, consoante art. 64 do Decreto 357/91. Em sede de remessa necessária, passo a analisar tal aspecto da sentença.
O período mencionado, no qual não há agente insalubre, poderia ser convertido em tempo de serviço especial, conforme a redação original do § 3º do art. 57 da Lei nº 8213/91. Essa possibilidade foi vedada a partir da Lei nº 9.032/95, que modificou a redação desse dispositivo. Portanto, a partir da vigência da Lei nº 9.032/95 não mais subsiste tal possibilidade.
Contudo, com a entrada em vigor do CPC/2015, o art. 927, inciso III, estabeleceu ser vinculante o acórdão de julgamento de recurso especial repetitivo. Nesse sentido o tema 546 dos recursos especiais repetitivos tratou da "Lei aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum". Nesse precedente vinculante ficou definido que a conversão entre tempo de serviço especial e comum deve observar a legislação vigente no momento de concessão do benefício previdenciário:
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO especial E COMUM. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. ART. 9º, § 4º, DA LEI 5.890/1973, INTRODUZIDO PELA LEI 6.887/1980. CRITÉRIO. LEI APLICÁVEL. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA aposentadoria. 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com intuito de desconsiderar, para fins de conversão entre tempo especial e comum, o período trabalhado antes da Lei 6.887/1980, que introduziu o citado instituto da conversão no cômputo do tempo de serviço. 2. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 3. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011. 4. No caso concreto, o benefício foi requerido em 24.1.2002, quando vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, que previa a possibilidade de conversão de tempo comum em especial. 5. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012)
Seguindo o entendimento firmado no REsp julgado sob o regime de recursos repetitivos, o STJ tem reiteradas vezes decidido que não pode ser convertido o tempo de serviço comum em tempo de serviço especial, quando se trata de aposentadoria posterior à Lei 9.032/95:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO especial. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO COMUM E especial. CONVERSÃO. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS NÃO AFASTADOS. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em conformidade com o atual entendimento desta Corte, não é possível a conversão em especial do tempo de serviço comum quando o requerimento para tal tenha ocorrido na vigência da Lei n. 9.032/95. Precedentes. 2. Inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de alegada ofensa a preceito constitucional, uma vez que não cabe a esta Corte, nesta seara, o exame de matéria afeta à competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição da República. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp 580.565/PR, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)
Com a aplicação, ao caso concreto, da tese fixada no precedente vinculante do STJ, verifico que a parte autora não atingiria 25 anos de tempo de serviço especial até 28/04/1995, somando a atividade especial com o tempo de serviço comum convertido em especial, conforme deixa evidente a tabela abaixo:
Data inicial | Data Final | Fator | Conta p/ carência ? | Tempo até 28/04/1995 | Carência |
27/03/1979 | 21/07/1987 | 0,71 | Não | 5 anos, 10 meses e 26 dias | 0 |
22/07/1987 | 28/04/1995 | 1,00 | Sim | 7 anos, 9 meses e 7 dias | 94 |
Marco temporal | Tempo total | Carência |
Até 28/04/1995 | 13 anos, 8 meses e 3 dias | 94 meses |
Nessa situação, a análise da aquisição do direito à aposentadoria especial somente pode ser feita após 28/04/1995, motivo que impede a conversão do tempo de serviço comum em especial para concessão do benefício a partir do requerimento administrativo.
DIREITO À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL
A Aposentadoria Especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, apenas com a diminuição do período a ser laborado, tendo em vista o acréscimo de risco à saúde do trabalhador que exerce seu labor em condições insalubres, perigosas ou penosas. Encontra previsão no art. 201, § 1º, da Constituição Federal de 1988:
"Art. 201. § 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)"
Para adquirir o direito à aposentadoria especial, a parte autora deverá preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência prevista nos arts. 25 e 142 da referida lei e o tempo de trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, não cabendo conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o requisito exigido é o tempo de trabalho mínimo em atividade especial.
No caso dos autos, a parte autora soma apenas 23 anos, 3 meses e 20 dias de tempo de serviço especial, contando o tempo de serviço até 11/11/2010 (DER), para o qual não pode ser utilizado o tempo de serviço comum convertido em especial.
Quanto ao pedido de reafirmação da DER, em condições excepcionais, esta Corte tem admitido a contagem de tempo posterior à entrada do requerimento para completar o tempo de serviço necessário à concessão da aposentadoria, desde que devidamente registrada no CNIS a continuidade do vínculo empregatício, por meio de consulta feita de acordo com o que estabelece o artigo 29-A da Lei 8.213/1991, o que possibilita sua reafirmação, nos termos do artigo 460 da Instrução Normativa 20/2007 e com fulcro no artigo 493 do Código de Processo Civil de 2015, caso em que a data de início do benefício será a data do ajuizamento do feito, com o tempo de contribuição contado até esse momento.
No ponto, a 3ª Seção deste Tribunal tem posição firmada no sentido de que, se ainda não implementadas as condições suficientes para a outorga do benefício na data do requerimento, inexiste óbice para considerar-se a satisfação dos requisitos até a data do ajuizamento, por imperativo da economia processual e tendo em vista a ausência de prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, já que a situação fática superveniente ao requerimento administrativo encontra-se documentada no sistema de dados cadastrais da própria autarquia previdenciária.
Com efeito, a implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, nos termos do art. 462 do CPC/1973 e art. 493 do CPC/2015:
Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.
Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.
O procedimento não traz qualquer prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa, na medida em, no decorrer do processo, pode a autarquia previdenciária manifestar-se sobre os fatos supervenientes levados em conta na verificação do direito, até porque todos os elementos de avaliação estão registrados no próprio sistema cadastral do INSS (CNIS).
O mesmo procedimento está consolidado administrativamente na Instrução Normativa 45/2010:
Artigo 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.
Para a reafirmação da DER, somente é possível o cômputo de tempo de contribuição, especial ou comum, até a data do ajuizamento da ação, na esteira dos precedentes desta Turma (AC/REOF nº 5062818-08.2011.404.7100, Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, unânime, juntado aos autos em 17/06/2016; AC/REOF nº 5008041-81.2013.404.7107, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, unânime, juntado aos autos em 02/06/2016; AC/REOF nº 5005797-66.2014.404.7101, Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO, por unanimidade, juntado aos autos em 13/04/2016; AC nº 5011002-18.2011.404.7122, Des. Federal CELSO KIPPER, por maioria, vencido o relator, juntado aos autos em 05/02/2016; AC/REOF nº 5001978-74.2012.404.7107, Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA, unânime, juntado aos autos em 19/12/2013).
Tal prática deve ser adotada naqueles processos em que seja necessário o cumprimento de pequeno lapso temporal após a data de entrada do requerimento administrativo para o implemento das condições necessárias à concessão da aposentadoria, tendo em vista que apenas a averbação do tempo de serviço reconhecido judicialmente para fins de futuro pedido de aposentadoria levaria à perda do direito do segurado às parcelas vencidas desde a implementação do tempo de serviço (posterior à DER) até a apresentação de um novo requerimento, após o trânsito em julgado, ou na situação em que há uma diminuição significativa da renda por um pequeno lapso temporal.
Com base nesse entendimento, o pedido da parte autora pode ser analisado, mas não exatamente nos termos em que formulado. A data de 11/08/2012 é uma data aleatoriamente indicada, como o momento em que seria, em tese, atingido o total de 25 anos em atividade especial, exigido para aposentadoria especial. Nos termos do entendimento firmado nessa Corte, entretanto, é possível analisar a situação do segurado no momento do ajuizamento da ação.
Firmados esses parâmetros, verifico que a parte autora continuou a desempenhar atividade laboral, após 11/11/2010 (DER). A CTPS registra o vínculo em aberto com a empresa Zivi S.A - Cutelaria, sucedida por Mundial S/A Produtos de Consumo (Evento 10, PROCADM1, p. 12), que encontra ressonância no PPP apresentado (Evento 5, PPP2). Considerando que o ajuizamento da ação ocorreu em 13/12/2011, o período posterior a DER, limitado até o ajuizamento da ação, corresponde a 1 ano, 1 mês e 2 dias de tempo de contribuição.
Somados os 23 anos, 3 meses e 20 dias, reconhecidos até 11/11/2010 (DER), a 1 ano, 1 mês e 2 dias, limitado ao ajuizamento da ação, a parte autora atinge 24 anos, 4 meses e 22 dias até 13/12/2011. Assim, mesmo com a reafirmação da DER para o ajuizamento da ação, não adquiriu o direito à concessão da aposentadoria especial.
DA FUNGIBILIDADE DAS APOSENTADORIAS POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO E ESPECIAL
Esta Corte tem entendido, em face da natureza pro misero do Direito previdenciário, ser possível a concessão de uma aposentadoria diversa da pedida, uma vez preenchidos pelo segurado os requisitos legais relativos à aposentadoria deferida. Os princípios da proteção social e da fungibilidade dos pedidos (em equivalência ao da fungibilidade dos recursos) autorizam tal raciocínio, pois o que a parte pretende, em última análise, é a outorga da aposentadoria.
Outrossim, não configura julgamento extra petita aquele que autoriza a concessão de uma espécie de aposentadoria, quando pleiteada outra, conforme o seguinte precedente:
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CONCESSÃO, EM REEXAME NECESSÁRIO, DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. JULGAMENTO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS NÃO CONFIGURADOS. . Não configura julgamento extra petita a concessão, pelo acórdão rescindendo, de aposentadoria especial enquanto postulada na inicial aposentadoria por tempo de contribuição, em face do princípio da fungibilidade dos benefícios previdenciários. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. . A noção de que os direitos reivindicados perante a Previdência Social são direitos sociais (CF/88, art. 6º), que demandam uma prestação positiva do Estado com a finalidade de garantir o mínimo existencial possível a partir dos postulados da justiça social, não pode ficar jungida a mero conjunto de dogmas teóricos, senão reclama que se lhe extraiam as implicações práticas na interpretação da normas jurídicas. . Tendo em vista que a normatização processual específica para a seara previdenciária ainda é tímida, cumpre ao julgador considerar a singularidade do contencioso previdenciário, pautado, por um lado, pela presença de parte hipossuficiente e, por outro lado, pela presença do INSS no qual se confundem as figuras de réu e de representante do Estado. . Decorre de tal realidade que o deferimento de benefício ao qual fez jus o segurado em razão do implemento de todos os requisitos legais não acarreta prejuízo à Fazenda Pública, nos termos da Súmula 45 do STJ, pelo simples fato de o conhecimento da causa pelo Tribunal ter sido veiculado por meio de reexame necessário, porquanto, nesta hipótese, o interesse do Estado coincide com o interesse do segurado, na medida em que ao INSS foi acometida a função de efetivar o direito social fundamental de previdência (CF/88, art. 194). . Hipótese em que o acórdão rescindendo deu parcial provimento ao reexame necessário para limitar a conversão de tempo de serviço especial em comum a 28.5.1998, consoante o entendimento jurisprudencial à época, entendendo não implementado requisito necessário à aposentadoria por tempo de contribuição, mas deferiu aposentadoria especial, sem com isso incorrer em violação do art. 475, I, do CPC. (TRF4, AR 0004289-41.2011.404.0000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 20/05/2014)
No mesmo sentido, é o entendimento do STJ:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.
1. É da natureza do Direito Previdenciário a proteção do beneficiário. Portanto, deve-se flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial e não considerar como julgamento extra ou ultra petita a concessão do benefício, desde que o autor preencha os requisitos legais do seu pleito. Precedentes.
2. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1397888/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 05/12/2013)
PREVIDENCIÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC, o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte.
2. Não merece conhecimento a questão relativa à violação da Súmula 45/STJ, porquanto a alegação de contrariedade a enunciado sumular não basta à abertura da via especial, uma vez que ausente previsão na alínea "a" do permissivo constitucional.
3. Ainda que superado tal óbice consoante orientação sedimentada no STJ, não ocorre julgamento ultra petita se o Tribunal local decide questão que é reflexo do pedido na exordial. O pleito inicial deve ser interpretado em consonância com a pretensão deduzida na exordial como um todo, sendo certo que o acolhimento do pedido extraído da interpretação lógico-sistemática da peça inicial não implica julgamento extra petita.
4. O STJ entende que, em matéria previdenciária, é possível a flexibilização da análise da petição inicial. Não é considerado julgamento extra ou ultra petita a concessão de benefício diverso do requerido na inicial nos casos em que o autor preencha os requisitos legais do benefício deferido. Precedentes do STJ.
5. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1425636/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 28/11/2014)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REQUERENDO CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ACÓRDÃO QUE CONCEDE APOSENTADORIA POR IDADE. GARANTIA DE MELHOR BENEFÍCIO AO SEGURADO. INOCORRÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS DESPROVIDO.
1. O Direito Previdenciário não deverá ser interpretado como uma relação de Direito Civil ou Direito Administrativo no rigor dos termos, mas sim como fórmula ou tutela ao hipossuficiente, ao carecido, ao excluído. Este deve, também, ser um dos nortes da jurisisdição previdenciária.
2. É firme a orientação desta Corte de que não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando a inobservância dos pressupostos para concessão do benefício pleiteado na inicial, concede benefício diverso por entender preenchidos seus requisitos, tendo em vista a relevância da questão social que envolve a matéria. Precedentes: 3. Agravo Regimental do INSS desprovido.
(AgRg no REsp 1320249/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 02/12/2013)
Além disso, é certo que o segurado, uma vez implementados os requisitos, tem direito à concessão do benefício que lhe é mais vantajoso. Na mesma linha, refiro o seguinte precedente da 6ª Turma deste Tribunal:
(...)
14. Não é extra petita a sentença que autoriza a concessão de aposentadoria especial quando pleiteada aposentadoria por tempo de contribuição. 15. Comprovado o labor sob condições especiais por mais de 25 anos e implementada a carência mínima, também é possível a concessão de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91, devendo a Autarquia realizar os cálculos e implantar o benefício que resultar mais vantajoso, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do art. 54 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. (TRF4, APELREEX 5003447-43.2012.404.7112, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Des. Federal Celso Kipper, juntado aos autos em 19/12/2014)
Nesse contexto, destaco que o requerimento administrativo da parte autora foi para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, de modo que não é de todo desconhecido do INSS tal possibilidade.
Por isso, passo a analisar a conversão de tempo de serviço especial em comum para verificar o direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM PARA FINS DE APOSENTADORIA
O demandante busca a conversão de tempo de serviço exercido sob condições especiais em tempo de serviço comum, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
O art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 estabelecia a possibilidade de converter o tempo de serviço especial em comum. Por força do art. 28 da MP 1.663-10, de 28/05/1998, o referido parágrafo havia sido revogado, com a finalidade de vedar a possibilidade de conversão de tempo especial em comum, após 28/05/1998. Quando convertida na Lei 9.711/98, contudo, a revogação do art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 não foi mantida. Nesse sentido é o entendimento do STJ, firmado nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:
"EMENTA [...] PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO. 1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. [...] 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido." (REsp 1151363 MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)
Esse entendimento é de observância obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC.
Ainda, o Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003 alterou o art. 70 do Decreto nº 3.048/99, permitindo a conversão do tempo de serviço especial em comum a qualquer tempo. Da mesma forma o INSS assegura o direito de conversão do tempo de serviço especial em comum para qualquer tempo, nos termos do art. 256 da IN 77/2015:
"Art. 256. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço será somado após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, qualquer que seja o período trabalhado, aplicando- se para efeito de concessão de qualquer benefício, a tabela de conversão constante no Anexo XXVIII."
Esse dispositivo demonstra que o próprio INSS vem reconhecendo a atividade especial, quando comprovada, em períodos anteriores a 1980. Nesse ponto deve ser rejeitada a tese de ser vedada a possibilidade de conversão, em período anterior a 10/12/1980. Tal vedação resultaria em prejuízo do trabalhador, indo de encontro ao objetivo da Lei 6.887/80, a qual buscou justamente possibilitar ao trabalhador aposentar-se antes da data em que se aposentaria, se simplesmente somasse os tempos de serviço, sem antes convertê-los, reparando, desse modo, os danos causados pelas condições adversas de trabalho. Nessa linha, entendo como perfeitamente possível a conversão de atividade especial em comum antes da Lei nº 6.887/80.
Quanto ao fator de conversão, deve ser utilizado o parâmetro vigente no momento da aposentação, aplicando-se o multiplicador 1,40, para homem, e 1,20, para mulher. Esse critério segue o entendimento firmado pelo STJ nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:
"Temas 422/423 - Fator de conversão
EMENTA [...] CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA. 1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho. 2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. 3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária. 4. Com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007). 5. Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (EREsp n. 412.351/RS). 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (REsp 1151363 MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)"
Com base nesses fundamentos, os segurados do Regime Geral da Previdência Social que trabalhem sob condições especiais podem converter o tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, mesmo antes de 10/12/1980 e após 28/05/1998, com a aplicação dos fatores de conversão estabelecidos na legislação vigente no momento da aposentadoria.
DIREITO À APOSENTADORIA E FORMA DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO
O direito à aposentadoria antes da Emenda Constitucional nº 20/98 surgia para o segurado homem com 30 anos de serviço e para a mulher com 25 anos, eis que prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional. Com o advento da referida emenda, ocorreram grandes mudanças nas regras de concessão da aposentação. Porém, o art. 3º da inovação constitucional assegurou a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação da Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
Da mesma forma, a Lei 9.876/99 que mudou o cálculo do valor do salário-de-benefício, instituindo o fator previdenciário, determinou em seu art. 6° que o segurado que até o dia anterior à data de publicação da Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício teria o cálculo da sua renda mensal inicial segundo as regras até então vigentes. Dessa forma, a aquisição do direito à concessão da aposentadoria possui três marcos aquisitivos, nos quais se verifica a situação do segurado nesses momentos, calculando-se o coeficiente da renda mensal inicial, de acordo com o tempo de serviço do segurado em cada um desses momentos. Significa que o segurado, para ter aplicado à sua aposentadoria a forma de cálculo do salário-de-benefício de acordo com a EC nº 20/98 ou Lei nº 9.876/99, não poderá contar tempo posterior às respectivas datas dessas normas, para o aumento de coeficiente de cálculo.
Nesse diapasão, com base no respeito ao direito adquirido, pode-se resumir a situação dos segurados, conforme o implemento dos requisitos para aposentadoria e o método de cálculo de seus benefícios da seguinte forma:
Situação 1 - Direito adquirido até a EC 20/98
1.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998, de acordo com o art. 202, II da CF/88, antes EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91
1.2 Aposentadoria proporcional: 25 anos de serviço (mulheres) / 30 anos de serviço (homens) / 70 % da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998 + 6% a cada ano adicional até essa data, como determina o art. 202, §1º da CF/88, antes da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da Lei 8.213/91
Situação 2 - Direito adquirido até a Lei 9.876/99
2.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, conforme o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91
2.2 Aposentadoria proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos de serviço e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos de serviço e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, + 5% a cada ano adicional até essa data, com fundamento no art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 da lei 8.213/91
Situação 3 - Direito adquirido após a Lei 9.876/99
3.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário, de acordo com o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99
3.2 Aposentadoria Proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário + 5% a cada ano adicional, conforme o art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c art. 3º da lei 9.876/99
No caso concreto, a soma do tempo de serviço já reconhecido pelo INSS com o acréscimo do tempo de serviço especial convertido em comum resulta o seguinte quadro ao autor:
Data inicial | Data Final | Fator | Conta p/ carência ? | Tempo até 11/11/2010 | Carência |
27/03/1979 | 21/07/1987 | 1,00 | Não | 8 anos, 3 meses e 25 dias | 0 |
22/07/1987 | 11/12/1998 | 1,40 | Sim | 15 anos, 11 meses e 10 dias | 138 |
12/12/1998 | 11/11/2010 | 1,40 | Sim | 16 anos, 8 meses e 6 dias | 143 |
Marco temporal | Tempo total | Carência | Idade |
Até 16/12/98 (EC 20/98) | 24 anos, 3 meses e 12 dias | 138 meses | 31 anos e 8 meses |
Até 28/11/99 (L. 9.876/99) | 25 anos, 7 meses e 11 dias | 149 meses | 32 anos e 8 meses |
Até a DER (11/11/2010) | 40 anos, 11 meses e 11 dias | 281 meses | 43 anos e 7 meses |
Nessas condições, a parte autora, em 16/12/1998, não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de serviço (30 anos).
Posteriormente, em 28/11/1999, não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição (30 anos), a idade (53 anos) e o pedágio (2 anos, 3 meses e 13 dias).
Por fim, em 11/11/2010 (DER) tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.
Logo, a parte autora tem o direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição para corresponder a 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição existentes após julho de 1994, devidamente atualizados até 11/11/2010 (DIB), com fator previdenciário, nos termos art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99.
O termo inicial do benefício deve ser fixado em 11/11/2010 (DER), na forma do art. 54 c/c o art. 49, ambos da Lei 8.213/91.
Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Por força da sucumbência, o INSS deve arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
CUSTAS PROCESSUAIS
O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
DO PREQUESTIONAMENTO
Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.
TUTELA ESPECÍFICA
O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão para a implantação do benefício previdenciário (NB 154.506.696-2) no prazo de 45 dias, facultando à parte autora manifestar-se pela desistência da implantação, caso em que fica, desde já, assegurado o direito imediato à averbação do tempo de serviço reconhecido neste acórdão.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
CONCLUSÃO
Reformada a sentença quanto ao reconhecimento do tempo de serviço rural em regime de economia familiar e, com base na fungibilidade dos benefícios, admitir a conversão do tempo de serviço especial em comum para conceder a aposentadoria por tempo de contribuição com o pagamento das prestações vencidas desde 11/11/2010 (DER), prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.
A apelação da parte autora deve ser parcialmente provida, enquanto o apelo do INSS e o reexame necessário não merecem provimento.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e ao reexame necessário e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Ezio Teixeira
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/12/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5067748-69.2011.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50677486920114047100
RELATOR | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | OSVALDO ROQUE DE ANHAYA |
ADVOGADO | : | ANGELA VON MUHLEN |
: | SANDRA MENDONÇA SUELLO DA SILVA | |
: | RENATO VON MUHLEN | |
: | LIANDRA FRACALOSSI | |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 2024, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E AO REEXAME NECESSÁRIO E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. APRESENTOU RESSALVA DE FUNDAMENTAÇÃO A JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
: | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Comentário em 13/12/2016 16:12:14 (Gab. Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE)
Acompanho o e. Relator apenas com ressalva de entendimento quanto à possibilidade de reconhecer como especial mais de um ano de atividade especial sem qualquer documento/formulário emitido pela empresa que de fato comprove a permanência do autor nas mesmas condições, considerando os termos da Lei 8213/91 que exige a efetiva comprovação de exposição a agentes nocivos, não sendo mais presumir a especialidade em razão da categoria.
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