APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001848-06.2011.4.04.7112/RS
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JOAO IPOLDO MENEZES |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. INTERESSE DE AGIR. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS. EPI. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER ANTERIOR A DATA AGENDADA DE ATENDIMENTO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
1. Não decorridos mais de 5 anos entre o requerimento administrativo e o ajuizamento da ação, a prescrição não ocorreu.
2. A não apresentação de resumo de cálculo para tempo de contribuição pelo autor não gera a falta de interesse de agir, pois o INSS pode obter tal documento diretamente com sua instância administrativa.
3. A reafirmação da DER é admitida pela jurisprudência desta Corte, não havendo falta de interesse de agir quanto a esse pedido sucessivo.
4. O período de atividade especial já reconhecido na via administrativa é fato que gera a falta de interesse de agir, quanto ao pedido judicial desse período.
5. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
6. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 5/3/1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, de acordo com o Decreto 2.172/97, e, a partir de 19/11/2003 superiores a 85 decibéis, nos termos do Decreto 4.882/2003.
7. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.
8. Comprovada exposição a ruído e hidrocarbonetos, a atividade deve ser reconhecida como especial.
9. Nos casos em que o segurado não preenche os requisitos para concessão de aposentadoria especial até 28/04/1995, a conversão do tempo de serviço comum em especial não pode ser realizada.
10. A 3ª Seção desta Corte tem posição firmada no sentido de que, se ainda não implementadas as condições suficientes para a outorga do benefício na data do requerimento, inexiste óbice para considerar-se a satisfação dos requisitos até a data do ajuizamento.
11. Reafirmação da DER prevista no art. 621 da IN 45/2010 do INSS é adotada por imperativo do princípio da economia processual e tendo em vista a ausência de prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, já que a situação fática superveniente ao requerimento administrativo encontra-se documentada no sistema de dados cadastrais da própria autarquia previdenciária. Precedentes da 3ª Seção desta Corte
12. Preenchidos os requisitos legais da carência e 25 anos de atividade especial antes da data marcada para atendimento na agência do INSS, o termo inicial deve ser fixado na data da aquisição do direito, entre a DER e a data agendada para atendimento.
13. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
14. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do novo Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, do INSS e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de dezembro de 2016.
Ezio Teixeira
Relator
| Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8780094v2 e, se solicitado, do código CRC C8F124E2. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Ezio Teixeira |
| Data e Hora: | 20/12/2016 13:43 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001848-06.2011.4.04.7112/RS
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JOAO IPOLDO MENEZES |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pelas partes sentença que julgou parcialmente procedente o pedido com o seguinte dispositivo:
"Diante do exposto, DECLARO EXTINTO o processo sem resolução de mérito, na forma do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, quanto ao pedido de contagem de tempo de contribuição após a DER, e no mérito, com fulcro no art. 269, I, do CPC, bem como DECLARO EXTINTO o feito por falta de interesse de agir com relação ao pedido de reconhecimento da especialidade do período de 01/08/79 a 20/03/82, laborado na IOCHPE-MAXION S/A (AGCO), pois já reconhecido administrativamente, nos termos da fundamentação e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para:
a) declarar o direito do autor ao cômputo do tempo de serviço especial nos termos da fundamentação e, conseqüentemente, à concessão da aposentadoria especial, a contar da DER (23/08/2010);
b) declarar o direito a conversão em especial dos períodos de tempo comum anteriores à 29/04/1995, nos termos da fundamentação;
c) condenar o INSS a concessão do beneficio de aposentadoria especial desde a DER, mediante o cômputo do período especial reconhecido nestes autos acrescidos da conversão do tempo comum em especial, nos termos da fundamentação;
d) condenar o réu ao pagamento dos valores correlatos, desde a data do requerimento administrativo até a implantação do benefício, devidamente atualizados na forma indicada na fundamentação;
e) condenar o réu ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% a incidir sobre as parcelas vencidas até a prolação da sentença, em consonância com a Súmula 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, bem como ao reembolso dos honorários periciais adiantados pela Justiça Federal; e
Determino ao réu, com base no art. 461 do Código de Processo Civil, que implemente o benefício no prazo de 30 (trinta) dias de sua intimação acerca do trânsito em julgado desta sentença, sob pena de incidir em multa diária, a ser cominada oportunamente.
Deixo de condenar o INSS ao pagamento das custas processuais, porque inexistente adiantamento pela parte autora, bem como à vista da sua isenção legal (artigo 4º, inciso I, da Lei n° 9.289/96).
Decisão sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 475, inciso I, do Código de Processo Civil (com a redação dada pela Lei n° 10.352/2001).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Em homenagem aos princípios da instrumentalidade, celeridade e economia processual, eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas no duplo efeito (art. 520, caput, do CPC), salvo nas hipóteses de intempestividade e, se for o caso, ausência de preparo, que serão oportunamente certificadas pela Secretaria.
Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria, mediante ato ordinatório, abrir vista à parte contrária para contrarrazões, e, na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sendo que esta última medida deverá ser tomada independentemente da interposição de recurso voluntário, por força da remessa de ofício."
A parte autora apelou buscando a reforma da sentença para afastar a falta de interesse processual, com relação ao pedido de reafirmação da DER, e para obter o reconhecimento da atividade especial, também, por outros agentes nocivos, além daqueles já admitidos na sentença. Quanto à reafirmação da DER, defende que se trata de procedimento regulamentado pela própria Autarquia, de modo que não há razões para não ser aplicado judicialmente. Em relação aos agentes nocivos, disse que trabalhou, também, exposto a agentes químicos, radiações não ionizantes, hidrocarbonetos e em situação de periculosidade. Por fim, pede a modificação dos critérios de correção monetária e juros moratórios para ser aplicado o INPC e juros moratórios de 1%, a partir de 01/07/2009.
O INSS, em seu recurso, busca a reforma da sentença para afastar a conversão de tempo de serviço comum em especial, pois o requerimento administrativo é posterior à Lei 9.032/95. Pretende a alteração da sentença, para não retirar o reconhecimento da atividade especial, sob a alegação de ausência de comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, destacando que os documentos acostados não demonstraram exposição ao agente ruído acima do limite de tolerância. No mesmo sentido argumenta ter ocorrido a neutralização de eventuais agentes nocivos pela utilização de EPI eficaz. Por fim, postula a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, para que a atualização monetária e juros moratórios sejam realizados pela poupança.
As partes apresentaram contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de tempo de serviço especial e conversão de tempo de serviço comum em especial. Caso necessário, é requerida a reafirmação da DER.
REMESSA NECESSÁRIA
O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.
De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.
DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
Quanto à prescrição, o parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 estabelece o prazo prescricional de 05 anos para as parcelas devidas pela Previdência Social, alcançando as diferenças apuradas antes do qüinqüênio precedente ao ajuizamento da causa. No entanto, o fundo de direito em questões previdenciárias é imprescritível, a teor do art. 103 da Lei 8.213/91, assim como também o era na época que a ela antecedeu. A interrupção da prescrição ocorre com a citação, mas retroage à data da propositura da ação (art. 240, § 1º, CPC/2015).
No caso dos autos, tendo em vista que a ação em debate foi protocolada no Juízo Federal em 05/05/2011, e o requerimento administrativo fora realizado em 23/08/2010, não transcorreu mais de cinco anos entre essas datas, de modo que não há prescrição.
FALTA DE INTERESSE DE AGIR
O interesse de agir é uma das condições previstas no direito positivo vigente para o exercício regular da ação que, ao lado dos pressupostos processuais, constituem requisitos de admissibilidade para o exame e julgamento do mérito da causa. Diz-se que a parte possui interesse de agir quando, para evitar que sofra um prejuízo, necessita da intervenção da atividade jurisdicional, ou, em outras palavras, quando precisa que o seu interesse substancial seja protegido através do provimento jurisdicional. Deve dito instituto, para tanto, revelar-se existente desde o momento da propositura da ação até sua solução pelo magistrado.
Quanto ao interesse processual de agir, trago a lição de Rodrigo da Cunha Lima Freire in "Condições da Ação" (São Paulo: RT, 2000. p. 87), citando Ada Pellegrini Grinover "(...) o interesse de agir é uma imposição do princípio da economia processual, desdobrando-se em necessidade e adequação, o que significa, na prática, que o Estado se nega a desempenhar sua atividade jurisdicional até o final, quando o processo, no caso concreto, não é necessário e quando o provimento pedido não é adequado para atingir o escopo de atuação da vontade da lei, no caso concreto, mediante a solução da lide."
Há três perspectivas sob as quais fora debatida nos autos a falta de interesse processual.
Primeiro, a alegação do INSS de faltar interesse de agir, por não ter o autor apresentado o resumo de tempo de contribuição computado administrativamente, deve ser afastada. Essa apuração é responsabilidade da própria autarquia previdenciária, de modo que teria acesso diretamente com a sua estrutura administrativa. Logo, o autor não pode ter o seu direito de ação comprometido por tal circunstância.
Segundo, o magistrado a quo reconheceu a falta de interesse de agir com relação ao pedido sucessivo de reafirmação da DER, caso se aferisse a insuficiência de tempo de serviço para se aposentar até a DER. Nesse ponto compreendo que o pedido do autor, na verdade, é para, de forma sucessiva, alterar a DER. Tenho que a jurisprudência dessa Corte, possibilita o pleito até o ajuizamento da ação, caso seja necessário para o preenchimento do tempo de serviço necessário para a concessão do amparo previdenciário.
A jurisprudência do TRF da 4ª Região admite a possibilidade de reafirmação da DER apenas em relação ao tempo de contribuição entre a DER e a data de ajuizamento da ação, conforme julgamento proferido no AC 2008.71.99.000963-7, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015, e de forma excepcional. Logo, reformo em parte a Sentença, para ficar postergada a sua apreciação, e a análise será efetuada quando da análise dos requisitos exigidos para concessão do beneficio previdenciário almejado, segundo os pedidos acolhidos.
Terceiro, deve ser mantida a sentença, quanto à falta de interesse de agir relativa ao período de atividade especial reconhecido administrativamente. Nesse ponto, verifico que o INSS admitiu que o segurado desempenhou atividade especial de 01/08/1979 a 20/03/1982, o que afasta a necessidade e utilidade da prestação jurisdicional de mérito, quanto a esse pedido.
ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.
Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.
A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:
1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;
2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;
3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.
4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.
O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.
O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".
Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.
É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.
A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.
Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:
"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ." (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)
Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).
Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.
Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. [...] A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. (TRF4, APELREEX 0009499-10.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 25/08/2016)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. [...] LAUDO EXTEMPORÂNEO. SIMILARIDADE. [...] 5. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (TRF4 5030892-81.2012.404.7000, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 06/07/2016)
No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).
Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.
Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).
FONTE DE CUSTEIO
Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.
De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.
Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.
Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.
Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.
TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL NO CASO CONCRETO
A parte autora busca o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 21/03/1982 a 09/08/1985, 10/06/1986 a 23/02/1987, 29/07/1987 a 18/09/1987, 02/03/1988 a 04/10/1988, 13/02/1989 a 01/09/1989, 27/09/1989 a 05/03/1990, 02/07/1990 a 01/02/1991, 27/02/1991 a 08/06/1992, 29/06/1995 a 11/12/1996, 03/02/1997 a 01/02/1999, 08/04/1999 a 02/12/1999 e 19/01/2000 a 23/07/2010 e, caso não seja o tempo de serviço especial não seja suficiente, busca o reconhecimento da atividade especial até do período posterior a DER.
Com base no conjunto probatório, a atividade especial deve receber a seguinte análise:
1) Período/Empresa: 21/03/1982 a 09/08/1985 - AGCO DO BRASIL COM. e IND. LTDA.
Função/Atividades: Ajudante e revisor de montagem.
Agentes nocivos: O PPP indica que havia exposição a ruído de 98 dB(A) e informa não ter sido fornecido EPI eficaz.
Enquadramento legal: Decreto 53.831/64: código 1.1.6 - ruído superior a 80 decibeis;
Decreto 83.080/79: código 1.1.5 - ruído superior a 90 decibeis.
Provas: PPP (Evento 1, PROCADM8, p. 13)
Conclusão: o autor desempenhou atividade especial nesse período.
2) Período/Empresa: 10/06/1986 a 23/02/1987 - GUS, LIVONIUS ENG. E AGROPECUÁRIA LTDA
Função/Atividades: Mecânico
Agentes nocivos Hidrocarbonetos correspondentes a óleos e graxas minerais nas operações de lubrificação de peças e óleo diesel na lavagem de peças.
Enquadramento legal: Decreto 53.831/64: código 1.2.11 - TÓXICOS ORGÂNICOS - hidrocarbonetos;
Decreto 83.080/79: código 1.2.10 - HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO.
Provas: CTPS (Evento 11, PROCADM2, p. 5) e Laudo similar (Evento 1, PROCADM8, p. 15-21)
Conclusão: o autor desempenhou atividade especial nesse período.
3) Períodos/Empresa: 02/03/1988 a 04/10/1988; 27/09/1989 a 05/03/1990; 29/06/1995 a 11/12/1996 - Montreal Engenharia S/A
Função/Atividades: montador e caldeireiro
Agentes nocivos: De acordo com laudo realizado na empresa Montreal, em Triunfo, nas áreas industriais do III Pólo petroquímico, foi avaliada a função de montador/caldeireiro. Os agentes nocivos constatados foram: ruído, graxas e óleos minerais, radiações não-ionizantes, fumos de solda. Havia o manuseio de estruturas metálicas que continham graxas e óleos minerais, bem como produtos químicos nos locais que o autor entrava ou manuseava para soldar.
O laudo da empresa indica que o ruído ficava acima de 90 dB(A).
Enquadramento legal: Decreto 53.831/64: código 1.1.6 - ruído superior a 80 decibeis; código 1.2.11 - TÓXICOS ORGÂNICOS - hidrocarbonetos; código 1.1.4 - RADIAÇÃO - soldadores com arco elétrico e oxiacetilênio.
Decreto 83.080/79: código 1.1.5 - ruído superior a 90 decibeis; código 1.2.10 - HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO;
Provas:
CTPS (Evento 11, PROCADM3, p. 3-4)
Laudos similares (Evento 1, PROCADM8, p. 25 e Evento 1, PROCADM9, p. 2, 4, 6 e 8)
Laudo realizado na empresa, para instrução de outro feito, que serve ao presente caso por similaridade (Evento 52, PROCADM3)
Laudo técnico da empresa (Evento 52, PROCADM4)
Conclusão: o autor desempenhou atividade especial nesse período.
4) Períodos/Empresa: 29/07/1987 a 18/09/1987; 27/02/1991 a 08/06/1992 - ENGENEERING - Serviços de Engenharia Ltda.
Função/Atividades: Montador e Mecânico Montador
Agentes nocivos: Laudo pericial realizado na empresa, para instrução de outro processo judicial (2006.71.12.008777-2), realizou inspeção no local de trabalho do autor, onde foi constatado que o montador e mecânico montador estava exposto a ruído na faixa de 80 a 90 dB(A), radiações não ionizantes, relacionadas à solda elétrica e hidrocarbonetos, consistentes em gases, vapores, neblinas e fumos da solda elétrica.
Enquadramento legal: Decreto 53.831/64: código 1.1.6 - ruído superior a 80 decibeis; código 1.2.11 - TÓXICOS ORGÂNICOS - hidrocarbonetos; código 1.1.4 - RADIAÇÃO - soldadores com arco elétrico e oxiacetilênio.
Decreto 83.080/79: código 1.1.5 - ruído superior a 90 decibeis; código 1.2.10 - HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO;
Provas: CTPS (Evento 11, PROCADM3, p. 2)
Laudos similares (Evento 1, PROCADM8, p. 25 e Evento 1, PROCADM9, p. 2-8)
Laudo realizado na empresa, para instrução de outro feito, que serve ao presente caso por similaridade (Evento 52, PROCADM2)
Conclusão: o autor desempenhou atividade especial no período em análise.
5) Períodos/Empresa: 13/02/1989 a 01/09/1989; 02/07/1990 a 01/02/1991; 03/02/1997 a 01/02/1999 - Construtora Norberto Odebrecht (sucessora da Tenenge)
Função/Atividades: Montador de Andaimes - REFAP II; Mestre - REFAP II; Montador - PPH; Caldeireiro; Encanador
Agentes nocivos: Ruído
Enquadramento legal: Decreto 53.831/64: código 1.1.6 - ruído superior a 80 decibeis;
Decreto 83.080/79: código 1.1.5 - ruído superior a 90 decibeis.
Decreto 2.172/97: código 2.0.1 - a) exposição permanente a níveis de ruído acima de 90 decibeis.
Provas: DIRBEN-8030 (Evento 1, PROCADM8, p. 24)
Laudo Técnico (Evento 1, PROCADM8, p. 25)
DIRBEN-8030 (Evento 1, PROCADM9, p. 1, 3, 5 e 7)
Laudo Técnico (Evento 1, PROCADM9, p. 2, 4, 6 e 8)
Conclusão: o autor desempenhou atividade especial no período em análise.
6) Períodos/Empresa: 08/04/1999 a 02/12/1999 - BECHTEL DO BRASIL CONSTRUÇÕES LTDA
Função/Atividades: Encanador / Triunfo
Agentes nocivos: De acordo com o laudo pericial, o autor trabalhou exposto a ruído acima de 90 dB(A), hidrocarbonetos, benzeno e estava sujeito a periculosidade.
Enquadramento legal:
Decreto 2.172/97 - Anexo IV do RBPS
Código 2.0.1 - Ruído - Trabalhos expostos a ruído acima de 90dB(A)
Código 1.0.3 - Benzeno e seus compostos tóxicos
Código 1.0.10 - Cromo e seus compostos tóxicos - soldagem de aço inoxidável.
Código 1.0.17 - Petróleo e seus derivados - atividades de manutenção realizadas em unidades petroquímicas.
Código 1.0.19 - Outras Substâncias Químicas - Grupo I (n-Hexano)
Decreto 3.048/99 - Anexo IV do RPS
Código 2.0.1 - Ruído - Trabalhos expostos a ruído acima de 90dB(A)
Código 1.0.3 - Benzeno e seus compostos tóxicos
Código 1.0.10 - Cromo e seus compostos tóxicos - soldagem de aço inoxidável.
Código 1.0.17 - Petróleo e seus derivados - atividades de manutenção realizadas em unidades petroquímicas.
Código 1.0.19 - Outras Substâncias Químicas - Grupo I (n-Hexano)
Provas: PPP (Evento1, PROCADM9, p. 9-10)
PPRA (Evento 32, PROCADM2 e 3 e Evento 38, OUT1)
Laudo pericial (Evento 81)
Conclusão: o autor desempenhou atividade especial no período em análise.
7) Período/Empresa: 19/01/2000 a 23/07/2010 - THORGA ENGENHARIA INDUSTRIAL LTDA
Função/Atividades: Mestre de Caldeiraria / Planta Copesul
Agentes nocivos: Benzeno.
Enquadramento legal: Decreto 3.048/99 - código 1.0.3 - benzeno e seus compostos tóxicos.
Provas: DSS-8030 (Evento 1, PROCADM9, p. 11)
Laudo técnico (Evento 1, PROCADM9, p. 12-16)
PPP (Evento 1, PROCADM10, p. 1-6)
Conclusão: o segurado desempenhou atividade especial no período em análise.
As teses recursais da parte autora, relativas à atividade especial, devem ser acolhidas. As provas nos Eventos 52 e 81, destacadas no apelo, realmente identificam que havia exposição a agentes químicos, fumos metálicos e radiações de solda, além do ruído já reconhecido em sentença.
Já as teses que o INSS alegou para afastar a atividade especial não devem ser acolhidas. Primeiro, o conjunto probatório identifica de modo específico as medições de ruído que foram medidos nos ambientes de trabalho do autor ou em circunstâncias similares. Essas medições obtiveram níveis de ruído acima dos limites de tolerância, de modo que não subsiste a alegação do INSS sobre a ausência dessas medições. A situação se repete quanto aos demais agentes nocivos identificados no conjunto probatório, motivos pelos quais deve ser mantido o reconhecimento da atividade especial.
Segundo, não há demonstração nos autos de ter sido fornecido EPI eficaz ao autor. Inclusive, alguns PPP registram que não foram fornecidos EPI, enquanto outros documentos indicam que não houve neutralização dos agentes nocivos por equipamentos de proteção individual. Acrescento, ainda, que o fornecimento de EPI para ruído não afasta o reconhecimento da atividade especial, conforme entendimento firmado pelo STF em decisão com repercussão geral, que possui efeito vinculante, nos termos do art. 927 do CPC/2015.
Logo, reconheço o exercício de atividade especial pela parte autora, em relação aos períodos requeridos.
DA CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL
A parte autora/apelante requer o cômputo e conversão pelo fator 0,71 dos períodos laborados até 28/04/1995, consoante art. 64 do Decreto 357/91.
O período mencionado, no qual não há agente insalubre, poderia ser convertido em tempo de serviço especial, conforme a redação original do § 3º do art. 57 da Lei nº 8213/91. Essa possibilidade foi vedada a partir da Lei nº 9.032/95, que modificou a redação desse dispositivo. Portanto, a partir da vigência da Lei nº 9.032/95 não mais subsiste tal possibilidade.
Contudo, com a entrada em vigor do CPC/2015, o art. 927, inciso III, estabeleceu ser vinculante o acórdão de julgamento de recurso especial repetitivo. Nesse sentido o tema 546 dos recursos especiais repetitivos tratou da "Lei aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum". Nesse precedente vinculante ficou definido que a conversão entre tempo de serviço especial e comum deve observar a legislação vigente no momento de concessão do benefício previdenciário:
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. ART. 9º, § 4º, DA LEI 5.890/1973, INTRODUZIDO PELA LEI 6.887/1980. CRITÉRIO. LEI APLICÁVEL. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA. 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com intuito de desconsiderar, para fins de conversão entre tempo especial e comum, o período trabalhado antes da Lei 6.887/1980, que introduziu o citado instituto da conversão no cômputo do tempo de serviço. 2. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 3. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011. 4. No caso concreto, o benefício foi requerido em 24.1.2002, quando vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, que previa a possibilidade de conversão de tempo comum em especial. 5. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012)
Seguindo o entendimento firmado no REsp julgado sob o regime de recursos repetitivos, o STJ tem reiteradas vezes decidido que não pode ser convertido o tempo de serviço comum em tempo de serviço especial, quando se trata de aposentadoria posterior à Lei 9.032/95:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO COMUM E ESPECIAL. CONVERSÃO. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS NÃO AFASTADOS. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em conformidade com o atual entendimento desta Corte, não é possível a conversão em especial do tempo de serviço comum quando o requerimento para tal tenha ocorrido na vigência da Lei n. 9.032/95. Precedentes. 2. Inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de alegada ofensa a preceito constitucional, uma vez que não cabe a esta Corte, nesta seara, o exame de matéria afeta à competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição da República. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp 580.565/PR, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)
Com a aplicação, ao caso concreto, da tese fixada no precedente vinculante do STJ, verifico que a parte autora não atingiria 25 anos de tempo de serviço especial até 28/04/1995, somando a atividade especial com o tempo de serviço comum convertido em especial.
Data inicial | Data Final | Fator | Conta p/ carência ? | Tempo até 28/04/1995 | Carência |
19/07/1977 | 10/10/1977 | 0,71 | Sim | 0 ano, 1 mês e 28 dias | 4 |
17/10/1977 | 26/06/1978 | 0,71 | Sim | 0 ano, 5 meses e 28 dias | 8 |
27/06/1978 | 01/07/1979 | 0,71 | Sim | 0 ano, 8 meses e 19 dias | 13 |
01/08/1979 | 20/03/1982 | 1,00 | Sim | 2 anos, 7 meses e 20 dias | 32 |
21/03/1982 | 09/08/1985 | 1,00 | Sim | 3 anos, 4 meses e 19 dias | 41 |
10/07/1986 | 23/02/1987 | 1,00 | Sim | 0 ano, 7 meses e 14 dias | 8 |
24/02/1987 | 15/05/1987 | 0,71 | Sim | 0 ano, 1 mês e 28 dias | 3 |
20/05/1987 | 03/06/1987 | 0,71 | Sim | 0 ano, 0 mês e 10 dias | 1 |
29/07/1987 | 18/09/1987 | 1,00 | Sim | 0 ano, 1 mês e 20 dias | 3 |
05/10/1987 | 24/11/1987 | 0,71 | Sim | 0 ano, 1 mês e 6 dias | 2 |
18/01/1988 | 06/02/1988 | 0,71 | Sim | 0 ano, 0 mês e 13 dias | 2 |
02/03/1988 | 04/10/1988 | 1,00 | Sim | 0 ano, 7 meses e 3 dias | 8 |
13/10/1988 | 09/01/1989 | 0,71 | Sim | 0 ano, 2 meses e 2 dias | 3 |
13/02/1989 | 01/09/1989 | 1,00 | Sim | 0 ano, 6 meses e 19 dias | 8 |
27/09/1989 | 05/03/1990 | 1,00 | Sim | 0 ano, 5 meses e 9 dias | 6 |
02/07/1990 | 01/02/1991 | 1,00 | Sim | 0 ano, 7 meses e 0 dia | 8 |
27/02/1991 | 08/06/1992 | 1,00 | Sim | 1 ano, 3 meses e 12 dias | 16 |
28/07/1992 | 29/11/1993 | 0,71 | Sim | 0 ano, 11 meses e 12 dias | 17 |
04/04/1994 | 13/04/1994 | 0,71 | Sim | 0 ano, 0 mês e 7 dias | 1 |
09/06/1994 | 09/02/1995 | 0,71 | Sim | 0 ano, 5 meses e 21 dias | 9 |
20/03/1995 | 28/04/1995 | 0,71 | Sim | 0 ano, 0 mês e 28 dias | 2 |
Marco temporal | Tempo total | Carência | Idade |
Até 28/04/1995 | 13 anos, 7 meses e 18 dias | 195 meses | 35 anos e 8 meses |
Nessa situação, a análise da aquisição do direito à aposentadoria especial somente pode ser feita após 28/04/1995, motivo que impede a conversão do tempo de serviço comum em especial para concessão do benefício a partir do requerimento administrativo. Assim, deve ser provido o apelo do INSS, nesse ponto.
DIREITO À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL
A Aposentadoria Especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, apenas com a diminuição do período a ser laborado, tendo em vista o acréscimo de risco à saúde do trabalhador que exerce seu labor em condições insalubres, perigosas ou penosas. Encontra previsão no art. 201, § 1º, da Constituição Federal de 1988:
"Art. 201. § 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)"
Para adquirir o direito à aposentadoria especial, a parte autora deverá preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência prevista nos arts. 25 e 142 da referida lei e o tempo de trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, não cabendo conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o requisito exigido é o tempo de trabalho mínimo em atividade especial.
No caso dos autos, a parte autora atinge 25 anos de tempo de serviço sob condições especiais e já havia preenchido o período de carência, com a reafirmação da DER para 15/09/2010, conforme tabela abaixo:
Data inicial | Data Final | Fator | Conta p/ carência ? | Tempo até 15/09/2010 | Carência |
01/08/1979 | 20/03/1982 | 1,00 | Sim | 2 anos, 7 meses e 20 dias | 32 |
21/03/1982 | 09/08/1985 | 1,00 | Sim | 3 anos, 4 meses e 19 dias | 41 |
10/07/1986 | 23/02/1987 | 1,00 | Sim | 0 ano, 7 meses e 14 dias | 8 |
29/07/1987 | 18/09/1987 | 1,00 | Sim | 0 ano, 1 mês e 20 dias | 3 |
02/03/1988 | 04/10/1988 | 1,00 | Sim | 0 ano, 7 meses e 3 dias | 8 |
13/02/1989 | 01/09/1989 | 1,00 | Sim | 0 ano, 6 meses e 19 dias | 8 |
27/09/1989 | 05/03/1990 | 1,00 | Sim | 0 ano, 5 meses e 9 dias | 6 |
02/07/1990 | 01/02/1991 | 1,00 | Sim | 0 ano, 7 meses e 0 dia | 8 |
27/02/1991 | 08/06/1992 | 1,00 | Sim | 1 ano, 3 meses e 12 dias | 16 |
29/06/1995 | 11/12/1996 | 1,00 | Sim | 1 ano, 5 meses e 13 dias | 19 |
03/02/1997 | 01/02/1999 | 1,00 | Sim | 1 ano, 11 meses e 29 dias | 25 |
08/04/1999 | 02/12/1999 | 1,00 | Sim | 0 ano, 7 meses e 25 dias | 9 |
19/01/2000 | 23/07/2010 | 1,00 | Sim | 10 anos, 6 meses e 5 dias | 127 |
24/07/2010 | 15/09/2010 | 1,00 | Sim | 0 ano, 1 mês e 22 dias | 2 |
Marco temporal | Tempo total | Carência | Idade |
Até 16/12/98 (EC 20/98) | 13 anos, 6 meses e 23 dias | 172 meses | 39 anos e 4 meses |
Até 28/11/99 (L. 9.876/99) | 14 anos, 3 meses e 29 dias | 182 meses | 40 anos e 3 meses |
Até a DER (23/08/2010) | 24 anos, 11 meses e 8 dias | 311 meses | 51 anos e 0 mês |
Até 15/09/2010 | 25 anos, 0 mês e 0 dia | 312 meses | 51 anos e 1 mês |
No presente caso, verifico que a parte autora permaneceu na mesma atividade, depois de 23/07/2010 e na mesma empresa. Dessa forma, o reconhecimento da atividade especial pode ser realizado.
Quanto à reafirmação da DER para 15/09/2010, observo que o preenchimento dos requisitos para aquisição do direito ao benefício foi anterior à data agendada para o autor comparecer à agência do INSS. Conforme o extrato do Sistema de Agendamento Eletrônico (SAE - Evento 11, PROCADM1, p. 2), o autor solicitou o benefício em 23/08/2010, mas o atendimento foi agendado para 19/10/2010. Nessa situação, entendo ser devida a concessão do benefício desde 15/09/2010, pois essa data é anterior àquela agendada para atendimento, embora posterior à data do requerimento.
Em condições excepcionais, esta Corte tem admitido a contagem de tempo posterior à entrada do requerimento para completar o tempo de serviço necessário à concessão da aposentadoria, desde que devidamente registrada no CNIS a continuidade do vínculo empregatício, por meio de consulta feita de acordo com o que estabelece o artigo 29-A da Lei 8.213/1991, o que possibilita sua reafirmação, nos termos do artigo 460 da Instrução Normativa 20/2007 e com fulcro no artigo 493 do Código de Processo Civil de 2015, caso em que a data de início do benefício será a data do ajuizamento do feito, com o tempo de contribuição contado até esse momento.
No ponto, a 3ª Seção deste Tribunal tem posição firmada no sentido de que, se ainda não implementadas as condições suficientes para a outorga do benefício na data do requerimento, inexiste óbice para considerar-se a satisfação dos requisitos até a data do ajuizamento, por imperativo da economia processual e tendo em vista a ausência de prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, já que a situação fática superveniente ao requerimento administrativo encontra-se documentada no sistema de dados cadastrais da própria autarquia previdenciária.
Com efeito, a implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, nos termos do art. 462 do CPC/1973 e art. 493 do CPC/2015:
Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.
Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.
O procedimento não traz qualquer prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa, na medida em, no decorrer do processo, pode a autarquia previdenciária manifestar-se sobre os fatos supervenientes levados em conta na verificação do direito, até porque todos os elementos de avaliação estão registrados no próprio sistema cadastral do INSS (CNIS)
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O mesmo procedimento está consolidado administrativamente na Instrução Normativa 45/2010:
Artigo 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.
Para a reafirmação da DER, somente é possível o cômputo de tempo de contribuição, especial ou comum, até a data do ajuizamento da ação, na esteira dos precedentes desta Turma (AC/REOF nº 5062818-08.2011.404.7100, Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, unânime, juntado aos autos em 17/06/2016; AC/REOF nº 5008041-81.2013.404.7107, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, unânime, juntado aos autos em 02/06/2016; AC/REOF nº 5005797-66.2014.404.7101, Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO, por unanimidade, juntado aos autos em 13/04/2016; AC nº 5011002-18.2011.404.7122, Des. Federal CELSO KIPPER, por maioria, vencido o relator, juntado aos autos em 05/02/2016; AC/REOF nº 5001978-74.2012.404.7107, Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA, unânime, juntado aos autos em 19/12/2013).
Tal prática deve ser adotada naqueles processos em que seja necessário o cumprimento de pequeno lapso temporal após a data de entrada do requerimento administrativo para o implemento das condições necessárias à concessão da aposentadoria, tendo em vista que apenas a averbação do tempo de serviço reconhecido judicialmente para fins de futuro pedido de aposentadoria levaria à perda do direito do segurado às parcelas vencidas desde a implementação do tempo de serviço (posterior à DER) até a apresentação de um novo requerimento, após o trânsito em julgado, ou na situação em que há uma diminuição significativa da renda por um pequeno lapso temporal.
Logo, deve ser concedida a aposentadoria especial desde 15/09/2010 (DIB), data de reafirmação da DER, anterior à data agendada para atendimento no INSS.
De acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.
Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.
DA CONTINUIDADE DA ATIVIDADE ESPECIAL APÓS APOSENTADO
A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso do INSS e a remessa necessária no ponto.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Por força da sucumbência, o INSS deve arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
CUSTAS PROCESSUAIS
O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
DO PREQUESTIONAMENTO
Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.
TUTELA ESPECÍFICA
O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício à parte autora (NB 152.150.240-1), a ser efetivada em 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
CONCLUSÃO
Reformada a sentença para afastar a conversão do tempo de serviço comum em especial, mas mantido o reconhecimento dos períodos especiais, acrescidos dos agentes nocivos postulados pelo autor em seu recurso, e admitida a reafirmação da DER para conceder a aposentadoria especial desde 15/09/2010 (DIB), prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.
Então, a apelação da parte autora, do INSS e a remessa oficial devem ser parcialmente providas.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, do INSS e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Ezio Teixeira
Relator
| Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8780093v2 e, se solicitado, do código CRC 1D98E3E5. | |
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