DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. INTERESSE DE AGIR. RECONHECIMENTO DO PEDIDO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. CTPS...

13. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária, afastando da sentença o julgamento "ultra petita", dar provimento à apelação da parte autora, considerar prejudicada a apelação do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas pelas partes contra sentença que julgou parcialmente procedentes com o seguinte dispositivo:

A sentença foi integrada em embargos de declaração.

Nos primeiros embargos, parcialmente providos, foi ressalvado que a opção pela aposentadoria concedida judicialmente implicaria, nas parcelas vencidas, o desconto do que foi pago pela aposentadoria administrativamente concedida, após o ajuizamento da ação. Ainda, foi assegurado o direito de a parte autora poder receber as parcelas vencidas da aposentadoria concedida judicialmente, entre a data do requerimento administrativo e o dia imediatamente anterior à concessão da aposentadoria administrativamente concedida, caso o autor opte pela manutenção desta, em detrimento daquela.

Já os segundos embargos foram providos para atribuir ao item "c" do dispositivo a seguinte redação:

A partir disso, o autor, em seu recurso, busca a reforma da sentença para obter o reconhecimento da atividade especial, no período de 01/10/1996 a 19/08/2008. Alega ter trabalhado exposto a ruído e agentes químicos indissociáveis de sua atividade.

Já o INSS, em seu apelo, busca a reforma da sentença, quanto ao critério de correção monetária e juros moratórios. Defende a aplicação do previsto no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009.

As partes não apresentaram contrarrazões.

É o relatório

O caso dos autos trata do pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a contagem de tempo de serviço rural em regime de economia familiar, de atividade comum urbana e de tempo de serviço especial convertido em tempo de serviço comum.

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

Em sede de remessa necessária, nada há que reformar na sentença, quanto à análise do interesse de agir do autor.

Como bem apontou o magistrado a quo, o autor apresentou a pretensão na via administrativa, quanto ao período de 10/11/1984 a 31/01/1987, pois apresentou cópia de sua CTPS para computar o tempo de serviço (Evento 16, PROCADM6 p. 1-2). Logo, a negativa do INSS em computar tempo de serviço pretendido pelo autor autoriza a propositura da ação, pois configurada está a pretensão resistida.

Da mesma forma, em relação ao período de 01/08/2008 a 19/08/2008, houve, na verdade, descumprimento do dever de o INSS orientar e informar adequadamente o segurado na postulação do pedido administrativo. O referido período é prosseguimento de vínculo empregatício indicado na CTPS, sem indício de encerramento, de modo que é possível a postulação judicial, ante o indeferimento tácito do INSS em analisar o tempo de serviço.

Assim, mantenho a sentença, quanto ao reconhecimento do interesse de agir relativo ao pedido de contagem do tempo de serviço relativo a esses períodos.

Com acerto laborou o juízo a quo, com relação ao reconhecimento da falta de interesse de agir, quanto ao pedido de homologação do tempo de contribuição reconhecido pelo INSS no requerimento administrativo.

A razão é singela. Tendo a administração reconhecido o direito ao autor, não há oposição ao pedido. Logo, não há necessidade, nem utilidade na prestação jurisdicional, motivo pelo qual mantenho a sentença, nesse ponto.

Nesse ponto também não há razões para alterar a sentença. O INSS expressamente admite a contagem de tempo de serviço rural em regime de economia familiar, nos períodos de 05/04/1964 a 31/12/1969 e 01/01/1971 a 06/11/1977, conforme é possível constatar em sua contestação (Evento 34, CONT1).

Assim, correta a homologação do reconhecimento jurídico do pedido, nos termos do art. 269, II, do CPC/1973, que tem continuidade normativa no art. 487, III, "a", do CPC/2015.

A parte autora pretende o reconhecimento do tempo de serviço urbano relativo aos períodos de 10/11/1984 a 31/01/1987 e 01/08/2008 a 19/08/2008.

Verifico que os vínculos empregatícios relativos a tais períodos estão anotados na CTPS, em perfeita ordem cronológica (Evento 1, CTPS8 a CTPS12). Ainda, o CNIS registra o recolhimento das contribuições previdenciárias relativas ao período de 01/08/2008 a 19/08/2008, havendo lastro contributivo para o seu cômputo.

O art. 62, § 2º, I, 'a', do Decreto 3.048/99 e art. 80, I, da IN 45/10 admitem a utilização apenas da carteira de trabalho para comprovar tempo de contribuição. O INSS deveria apontar indícios que afastassem tal presunção. Nesse sentido:

A CTPS sem rasuras, mantendo a ordem cronológica dos registros dos contratos de trabalho e sem qualquer vício deve ser considerada válida para a prova dos vínculos laborais nela registrados, tendo a jurisprudência obreira já sumulado esse entendimento (súmula 12 do TST), devendo a Autarquia produzir prova para afastar essa presunção de validade.

Ademais, a emissão da Carteira Profissional é anterior ao inicio do contrato de trabalho em testilha, bem como o cargo exercido mostra coerência com o registrado no trabalho subsequente registrado na ctps. Outrossim, estão inseridas na CTPS anotações complementares dando credibilidade ao contrato de trabalho inserido.

Tais elementos são suficientes para configurar início de prova material do respectivo contrato do trabalho, considerando a inexistência de rasuras ou cotas marginais, pois as anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados. Dessa forma, gozam de presunção "iuris tantum" de veracidade (Decreto nº 3.048/99, arts. 19 e 62, § 2º, I), ilidida apenas quando da existência de suspeitas objetivas e razoavelmente fundadas acerca dos assentos contidos do documento, o que não ocorreu no caso vertente.

Destaco que o autor era segurado empregado, não sendo o responsável pelo pontual recolhimento das contribuições previdenciárias. O dever do recolhimento das contribuições previdenciárias, todavia, compete ao empregador, não podendo o trabalhador sofrer subtração dos seus direitos previdenciários pela desídia ou, talvez, má-fé de seu patrão, que é o verdadeiro responsável tributário. Não é outro o regramento trazido pela Lei nº 8.212/91, que trata do custeio do Regime Geral de Previdência Social:

Adotados esses parâmetros, verifico que a sentença deve ser mantida, pois analisou adequadamente o pedido de contagem de tempo de serviço urbano, motivo pelo qual agrego a sua fundamentação às razões de decidir:

Nessas condições, mantenho a contagem do tempo de serviço urbano, nos períodos de 10/11/1984 a 31/01/1987 e 01/08/2008 a 19/08/2008, conforme reconhecido na sentença.

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

 

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

 

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

 

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

 

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

 

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

 

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

 

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

 

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data, a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

 

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

 

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

 

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

 

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

 

Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:

 

Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:

 

 

Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

 

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

 

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

 

Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:

 

 

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

 

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

 

Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

 

No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

 

 

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

 

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

 

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

 

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

 

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

A parte autora buscou o reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos de 16/02/1987 a 11/03/1991 e 01/10/1996 a 19/08/2008.

A partir do conjunto probatório presente nos autos, a atividade especial pretendida deve ser analisada nos seguintes termos:

 

Período/Empresa: 16/02/1987 a 11/03/1991 - Klabin S.A.

Função/Atividades: tratorista.

Agentes nocivos: ruído de 89 dB(A) e agentes químicos (hidrocarbonetos)

Enquadramento legal: Código 1.1.6 (ruído acima de 80 dB(A)) e 1.2.11 (tóxicos orgânicos - hidrocarbonetos), ambos do Decreto 53.831/64 e código 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Decreto 83.080/79.

Provas: PPP (Evento 39, PPP3), laudos técnicos (Evento 39, LAUDO4 e LAUDO5).

Conclusão: o autor desempenhou atividade especial como tratorista, no período em análise.

Período/Empresa: 01/10/1996 a 19/08/2008 - Ângela Menarim

Função/Atividades: mecânico de tratores. O autor era responsável por realizar manutenção nos veículos da empresa, manutenção mecânica e elétrica e realizar soldas, quando necessário.

Agentes nocivos: ruído, radiação não ionizante, fumos metálicos e hidrocarbonetos. O conjunto probatório apresentou níveis de ruído distintos. No PPP, a empresa informou ruído de 75 dB(A), enquanto o laudo técnico que deve embasar o PPP apurou ruído de 84 dB(A).

O empregador, quando oficiado, acabou enviando novo laudo ao juízo a quo (Evento 65), no qual foi aferido exposição a ruído de 81 dB(A), em níveis de exposição normalizados (NEN). Já a radiação não ionizante era habitual, com tempo de exposição por 2 horas, enquanto a exposição a hidrocarbonetos, devido ao contato com peças impregnadas com óleo e graxa era habitual com tempo de exposição de 6 horas e a exposição a fumos metálicos ocorria na soldagem, com tempo de exposição de 2 horas.

Nesse ponto, ao contrário do que considerou o juízo a quo, parece-me ser o caso de aplicar o princípio in dubio pro misero, de modo a tomar como parâmetro o nível de ruído mais favorável ao segurado, qual seja, 84 dB(A). Esse nível permite o reconhecimento da atividade especial até 05/03/1997, por ser superior ao limite de tolerância de 80 dB(A).

Quanto aos agentes químicos hidrocarbonetos, a sua avaliação ocorre de modo qualitativo, motivo pelo qual entendo suficientemente caracterizada a exposição prejudicial à saúde, ainda que o tempo de exposição seja de 6 horas. Nesse ponto, é possível deduzir que a exposição não foi considerada permanente, por entender o serviço de segurança de trabalho que a exposição não ocorria durante toda a jornada de trabalho de 8 horas diárias.

Porém, a habitualidade e permanência não deve ter termos estritos de interpretação, devendo ser considerada como tal a exposição que se apresente em intensidade que seja suficiente para causar prejuízos à saúde ou à integridade física do trabalhador. Tratando-se de agentes químicos de avaliação qualitativa, entendo ser devido o reconhecimento da exposição prejudicial à saúde, pois 6 horas em contato com óleos e graxas de peças de tratores ou veículos automotores é mais que suficiente para gerar danos à saúde do trabalhador, dado o contato cutâneo com esses agentes.

Enquadramento legal: Até 05/03/1997: código 1.1.6 (ruído acima de 80 decibeis) e código 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Decreto 53.831/64.

Após 05/03/1997: código 1.0.3 (benzeno e seus compostos tóxicos) e código 1.0.7 (carvão mineral e seus derivados) dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Provas: PPP (Evento 1, PPP20, p. 1-2), prova técnica - PCMSO (Evento 1, PPP20, p. 3) e LTCAT (Evento 1, PPP20, p. 4), laudo técnico (Evento 65, LAUDO1 e LAUDO2)

Conclusão: o autor desempenhou atividade especial no período em análise.

Nesse aspecto, merece provimento o apelo da parte autora, de modo que reconheço a atividade especial, nos períodos de 16/02/1987 a 11/03/1991 e 01/10/1996 a 19/08/2008.

O demandante busca a conversão de tempo de serviço exercido sob condições especiais em tempo de serviço comum, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

 

O art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 estabelecia a possibilidade de converter o tempo de serviço especial em comum. Por força do art. 28 da MP 1.663-10, de 28/05/1998, o referido parágrafo havia sido revogado, com a finalidade de vedar a possibilidade de conversão de tempo especial em comum, após 28/05/1998. Quando convertida na Lei 9.711/98, contudo, a revogação do art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 não foi mantida. Nesse sentido é o entendimento do STJ, firmado nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:

 

 

Esse entendimento é de observância obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC.

 

Ainda, o Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003 alterou o art. 70 do Decreto nº 3.048/99, permitindo a conversão do tempo de serviço especial em comum a qualquer tempo. Da mesma forma o INSS assegura o direito de conversão do tempo de serviço especial em comum para qualquer tempo, nos termos do art. 256 da IN 77/2015:

 

 

Esse dispositivo demonstra que o próprio INSS vem reconhecendo a atividade especial, quando comprovada, em períodos anteriores a 1980. Nesse ponto deve ser rejeitada a tese de ser vedada a possibilidade de conversão, em período anterior a 10/12/1980. Tal vedação resultaria em prejuízo do trabalhador, indo de encontro ao objetivo da Lei 6.887/80, a qual buscou justamente possibilitar ao trabalhador aposentar-se antes da data em que se aposentaria, se simplesmente somasse os tempos de serviço, sem antes convertê-los, reparando, desse modo, os danos causados pelas condições adversas de trabalho. Nessa linha, entendo como perfeitamente possível a conversão de atividade especial em comum antes da Lei nº 6.887/80.

 

Quanto ao fator de conversão, deve ser utilizado o parâmetro vigente no momento da aposentação, aplicando-se o multiplicador 1,40, para homem, e 1,20, para mulher. Esse critério segue o entendimento firmado pelo STJ nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:

 

 

Com base nesses fundamentos, os segurados do Regime Geral da Previdência Social que trabalhem sob condições especiais podem converter o tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, mesmo antes de 10/12/1980 e após 28/05/1998, com a aplicação dos fatores de conversão estabelecidos na legislação vigente no momento da aposentadoria.

 

 

O direito à aposentadoria antes da Emenda Constitucional nº 20/98 surgia para o segurado homem com 30 anos de serviço e para a mulher com 25 anos, eis que prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional. Com o advento da referida emenda, ocorreram grandes mudanças nas regras de concessão da aposentação. Porém, o art. 3º da inovação constitucional assegurou a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação da Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

 

Da mesma forma, a Lei 9.876/99 que mudou o cálculo do valor do salário-de-benefício, instituindo o fator previdenciário, determinou em seu art. 6° que o segurado que até o dia anterior à data de publicação da Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício teria o cálculo da sua renda mensal inicial segundo as regras até então vigentes. Dessa forma, a aquisição do direito à concessão da aposentadoria possui três marcos aquisitivos, nos quais se verifica a situação do segurado nesses momentos, calculando-se o coeficiente da renda mensal inicial, de acordo com o tempo de serviço do segurado em cada um desses momentos. Significa que o segurado, para ter aplicado à sua aposentadoria a forma de cálculo do salário-de-benefício de acordo com a EC nº 20/98 ou Lei nº 9.876/99, não poderá contar tempo posterior às respectivas datas dessas normas, para o aumento de coeficiente de cálculo.

 

Nesse diapasão, com base no respeito ao direito adquirido, pode-se resumir a situação dos segurados, conforme o implemento dos requisitos para aposentadoria e o método de cálculo de seus benefícios da seguinte forma:

 

1.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998, de acordo com o art. 202, II da CF/88, antes EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91

1.2 Aposentadoria proporcional: 25 anos de serviço (mulheres) / 30 anos de serviço (homens) / 70 % da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998 + 6% a cada ano adicional até essa data, como determina o art. 202, §1º da CF/88, antes da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da Lei 8.213/91

 

2.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, conforme o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91

2.2 Aposentadoria proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos de serviço e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos de serviço e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, + 5% a cada ano adicional até essa data, com fundamento no art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 da lei 8.213/91

 

3.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário, de acordo com o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99

3.2 Aposentadoria Proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário + 5% a cada ano adicional, conforme o art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c art. 3º da lei 9.876/99

 

No caso concreto, a soma do tempo de serviço já reconhecido pelo INSS com o acréscimo do tempo de serviço reconhecido no presente feito resulta o seguinte quadro ao autor:

Nessas condições, a parte autora, em 16/12/1998, tinha direito à aposentadoria integral por tempo de serviço (regras anteriores à EC 20/98), com o cálculo de acordo com a redação original do art. 29 da Lei 8.213/91.

Posteriormente, em 28/11/1999 tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88), com o cálculo de acordo com a redação original do art. 29 da Lei 8.213/91.

Por fim, em 19/08/2008 (DER) tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.

Logo, a parte autora tem o direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição desde 19/08/2008 (DER), ficando-lhe assegurado o direito a optar pela forma de cálculo mais favorável, conforme a situação constituída até cada um dos marcos aquisitivos.

O termo inicial para pagamento do benefício deve ser fixado em 19/08/2008 (DER), na forma do art. 54 c/c o art. 49, ambos da Lei 8.213/91.

Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.

Ainda, consta nos autos a informação de o autor ter obtido a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir de 26/03/2015 (Evento 122, CCON2).

Nessa situação, a parte autora possui o direito de optar pela concessão da aposentadoria por tempo de contribuição desde 19/08/2008, conforme ora reconhecida, na qual deverão ser descontados os valores já recebidos pela aposentadoria concedida administrativamente, desde 26/03/2015.

Caso opte por manter a aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 26/03/2015, assiste-lhe o direito a receber as prestações vencidas entre 19/08/2008 e 26/03/2015, da aposentadoria por tempo de contribuição requerida e ora concedida, desde 19/08/2008 (DER).

A sentença, porém, merece reforma, no que se refere a determinação de cômputo do tempo de serviço reconhecido no presente feito na apuração da renda mensal atual da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 26/03/2015, para fins de comparação com a renda mensal atual da aposentadoria por tempo de contribuição de 19/08/2008, ora reconhecida, de forma a manter o benefício mais vantajoso, a partir de 26/03/2015.

Essa determinação configura decisão ultra petita, na medida em que a aposentadoria por tempo de contribuição de 26/03/2015 foi deferida após a propositura da presente demanda. Determinar que o tempo de serviço reconhecido no presente feito gere efeitos nesse benefício significa deferir revisão que não faz parte do objeto do processo. Ademais, implicaria admitir aditamento da inicial após a sentença, pois a manifestação do autor, requerendo tal medida, ocorreu apenas em sede de embargos de declaração.

Logo, deve ser reformada a sentença, no ponto que determina a utilização do tempo de serviço reconhecido nesse feito para revisão da renda mensal atual da aposentadoria concedida administrativamente, em 26/03/2015, no curso do processo, pois configura decisão ultra petita, nessa parte.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando rejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

Por força da sucumbência, o INSS deve arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

 

 

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 144.130.129-9), a ser efetivada em 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Reformada a sentença para reconhecer o tempo especial e permitir sua conversão em tempo comum, no período de 01/10/1996 a 19/08/2008, afastar o cômputo do tempo de serviço reconhecido no presente feito para revisar a renda mensal atual da aposentadoria concedida na via administrativa, em 16/03/2015, antes de o autor optar pela renda mensal mais vantajosa, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.

Logo, a apelação da parte autora merece provimento, a remessa necessária deve ser parcialmente provida, para afastar da sentença o julgamento ultra petita, e a apelação do INSS resta prejudicada.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa necessária, afastando da sentença o julgamento "ultra petita", dar provimento à apelação da parte autora, considerar prejudicada a apelação do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

 

Ante o exposto, voto por

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 2216, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, AFASTANDO DA SENTENÇA O JULGAMENTO "ULTRA PETITA", DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, CONSIDERAR PREJUDICADA A APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.