DIREITO PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE LABORAL. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUDENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA...

1. É devido o restabelecimento do auxílio-doença, desde a sua cessação, e sua conversão em aposentadoria por invalidez, a contar da data da juntada do laudo pericial concludente da incapacidade definitiva do segurado para o trabalho.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, e dar parcial provimento à apelação do autor, bem como determinar o imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de reexame necessário e de apelações em face de sentença que acolheu o pedido de concessão de auxílio-doença desde a DER (13/04/2007 - fl. 14) e sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da juntada do laudo (06/09/2011, fl. 72v.). Condenou o réu ao pagamento das parcelas vencidas corrigidas monetariamente, a contar do respectivo vencimento, pelo IGP-DI, INPC e Lei 11.960/2009), acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, contados da citação, até junho/2009, e após pela Lei 11.960/2009; das custas e despesas processuais; dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, incidentes sobre as prestações vencidas até a sentença (Súmula 111 do STJ), e ao reembolso dos honorários periciais à Justiça Federal.

Em seu apelo, o INSS, prefacialmente, suscita a nulidade da perícia, sob a alegação de que o perito teria atuado como médico do autor. No mérito, sustenta que não há incapacidade laboral.

Em sua apelação, o demandante pede: a) que a DIB do auxílio-doença seja a da cessação do primeiro (10/12/2005); b) que seja aplicado o INPC como índice de correção monetária, e juros de mora de 1% ao mês.

Com as contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

Uma vez que o INSS, como exige o § 1º do art. 523 do CPC, não requereu expressamente pelo seu julgamento, não é de ser conhecido o agravo retido interposto às fls. 50/51.

Em regra, a declaração de nulidade dos atos processuais depende da comprovação da existência de prejuízo à parte. Com efeito, o princípio processual da instrumentalidade das formas, também identificado pelo brocardo pas de nullité sans grief, determina que a declaração de nulidade requer a efetiva comprovação de prejuízo. In casu, o INSS não se desincumbiu de comprovar que o perito (Dr. Marcelo Dias de Oliveira) fora médico do autor, com o que poderia restar configurado algum dano processual ou material. Aliás, em laudo complementar (fl. 91) o perito afirmou que o autor não está sob os seus cuidados e não acompanhou o tratamento nem a evolução do caso. Ademais, a teor do disposto nos arts. 437 e 438 do CPC, faz-se necessária uma segunda perícia quando a primeira é deficiente no esclarecimento da situação do periciando, servindo assim para suprir eventual omissão ou inexatidão das conclusões. Logo, não merece acolhida a alegação de nulidade feita pelo INSS.

Foram realizadas nos autos duas perícias, a primeira por médico do trabalho (Dr. Claudinei de Oliveira, laudo fls. 43-6), e a segunda por médico clínico geral (Dr. Marcelo Dias de Oliveira, laudo fls. 73-4).

O primeiro perito apurou que o autor, trabalhador rural, é portador de moléstia (doença) do sistema osteo muscular (ortopédico) com deformidade anatômico importante (escoliose lombar sinistro, convexa) comprometendo as suas atividades desde 1959 (ano de seu nascimento), e concluiu que ele está total e permanentemente incapacitado para o trabalho. Informou, ainda, que a doença é de origem congênita e possui caráter progressivo, devido a processo evolutivo próprio da doença (escoliose congênita devido à malformação óssea congênita - fusão de hemivértebra ou falha de segmentação com escoliose), dependendo dos fatores predisponentes (ambientais, atividades esportivas, etc...), a patologia é grave e com risco de levar o autor à morte por problema de patologia óssea com repercussão no controle do centro respiratório.

Intimado o perito para esclarecer a contradição apontada pela parte autora quanto à data do início da incapacidade, uma vez que informou ser desde o nascimento, ao passo que restou comprovado nos autos que trabalhou com registro em CTPS em vários períodos, limitou-se a juntar cópia do laudo já anexado aos autos, razão pela qual o magistrado de origem determinou a realização de nova perícia.

O segundo perito, por seu turno, apurou que o autor apresenta cifoescoliose severa, com dor lombar irradiando para membros inferiores (CID10 M54.5), e concluiu que ele não apresenta mais condições de exercer atividade laborativa. Informou ser grave o comprometimento da incapacidade laborativa e que a doença da coluna é congênita, porém agravou em 2005, quando se tornou incapacitante.

Vê-se, pois, que a incapacidade laborativa foi confirmada nas duas perícias judiciais.

Já a data apontada pelo primeiro perito como início da incapacidade, qual seja, a data do nascimento do autor, contrasta com a prova dos autos. Com efeito, embora a doença do autor seja congênita, a incapacidade laboral, considerando os vínculos empregatícios constantes da CTPS às fls. 7-8v., assim como a concessão dos benefícios de auxílio-doença nos períodos de 07/01/1992 a 08/02/1992 e 25/11/2005 a 10/12/2005, de acordo com os dados do plenus (docs. anexos), e pela conclusão do segundo perito, sobreveio por agravamento da moléstia.

Merece reforma a sentença, para que o termo inicial do auxílio-doença seja fixado na data de sua cessação em 10/12/2005, em provimento à apelação da parte autora no ponto, visto que confirmado na perícia que não mais possuía condições de trabalhar.

Desse modo, é devido o auxílio-doença desde a sua cessação em 10/12/2005 com conversão em aposentadoria por invalidez a contar da data da juntada da perícia judicial em 06/09/2011.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança.

No que toca à correção monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Deve ser dado provimento à apelação da parte autora para que seja aplicado apenas o INPC, para fins de atualização monetária.

Os juros de mora devem ser mantidos por estarem em sintonia com a posição suso exposta.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados pela sentença, em 10% sobre o valor da condenação até a sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ, assim como o reembolso dos honorários periciais à Justiça Federal.

O INSS responde pelo pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 desta Corte).

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por não conhecer do agravo retido, negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, e dar parcial provimento à apelação do autor, bem como determinar o imediato cumprimento do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/02/2015, na seqüência 1199, disponibilizada no DE de 10/02/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, BEM COMO DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO.