APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004499-98.2012.4.04.7104/RS
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MIRNA LOI LIMA DE BASTIANI |
ADVOGADO | : | ÍGOR LOSS DA SILVA |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO. TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE A AGENTES NOCIVOS. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DIREITO AO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11.960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
2. Computados mais de 25 anos de tempo de serviço especial, o segurado instituidor possuá o direito à aposentadoria especial na DER.
3. Segundo decisão do Plenário do Egrégio STF (RE nº 630501), o segurado do regime geral de previdência social tem direito adquirido ao benefício calculado de modo mais vantajoso, sob a vigência da mesma lei, consideradas todas as datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos para a jubilação.
4. A dependente habilitada à pensão é parte legítima para postular as diferenças pecuniárias decorrentes da revisão da aposentadoria de segurado falecido, vencidas até a data do óbito, bem como os reflexos no benefício de pensão.
5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.
6. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao Apelo da parte ré e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do Acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de junho de 2017.
Ezio Teixeira
Relator
| Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8995022v6 e, se solicitado, do código CRC 2B5F4135. | |
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| Signatário (a): | Ezio Teixeira |
| Data e Hora: | 09/06/2017 16:25 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004499-98.2012.4.04.7104/RS
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MIRNA LOI LIMA DE BASTIANI |
ADVOGADO | : | ÍGOR LOSS DA SILVA |
RELATÓRIO
Mirna Loi Lima de Bastiani ajuizou esta ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social postulando a revisão de sua pensão por morte (NB 151.722.228-5, DER 07/03/2010). Para tanto, requereu a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição auferida pelo esposo (NB 148.606.672-8, DER 26/05/2009), instituidor da pensão, mediante reconhecimento de tempo de serviço especial, sendo convertido em aposentadoria especial esse benefício originário, com os reflexos decorrentes da revisão na pensão por morte que recebe.
A sentença (evento 154, SENT1) julgou procedente o pedido, cujo dispositivo possui o seguinte teor:
"III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, nos termos do art. 269, I e II, do CPC, para:
a) reconhecer como especial os períodos laborados pelo segurado Jaime Debastini entre 13.08.1973 a 29.02.1976, 02.01.1980 a 01.03.1980, 06.03.1997 a 26.05.2009, 04.03.1983 a 01.05.1983, 01.11.1983 a 12.12.1984, 01.05.1997 a 26.06.1988 e 17.07.2006 a 26.05.2009;
b) determinar ao INSS que REVISE a aposentadoria por tempo de serviço deferida ao falecido esposo da autora (Jaime Debastiani - E/NB nº42/148.606.672-8) deferindo-lhe aposentadoria especial;
c) determinar ao INSS que revise a pensão por morte titularizada por Mirna Loi Lima de Bastiani (E/NB nº21/151.722.228-9), considerando a renda mensal da aposentadoria titularizada por Jaime Debastiani recalculada na forma do item "a";
d) PAGUE as parcelas decorrentes da revisão da aposentadoria por tempo de contribuição titularizada pelo segurado Jaime Debastiani (E/NB nº42/148.606.672-8) à Mirna Loi Lima de Bastiani, nos termos expostos na fundamentação, corrigidas monetariamente, pelo INPC, acrescidas, a partir da citação, de juros moratórios aplicados à caderneta de poupança, incidentes uma única vez (ou seja, sem capitalização dos juros moratórios), até a data do efetivo pagamento;
e) PAGUE as parcelas referentes ao benefício de pensão por morte (E/NB nº 21/151.722.228-9) até a efetiva implantação da revisão em folha de pagamento, corrigidas monetariamente, pelo INPC, acrescidas, a partir da citação, de juros moratórios aplicados à caderneta de poupança, incidentes uma única vez (ou seja, sem capitalização dos juros moratórios), até a data do efetivo pagamento.
Condeno o INSS a pagar honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas após a presente sentença (Súmulas nº 111 do STJ e nº 76 do TRF da 4ª Região). Deverá o INSS, ainda, ressarcir, à Justiça Federal, os honorários periciais adiantados no presente feito, correspondentes a R$1.232,70 (um mil duzentos e trinta e dois reais e setenta centavos), atualizados monetariamente pelo INPC/IBGE desde a data de seu pagamento ao perito e acrescidos de juros aplicáveis às cadernetas de poupança (0,5% ao mês, caso a taxa SELIC seja superior a 8,5% ao ano, ou 70% da taxa SELIC ao ano, nos demais casos - art. 12, inciso II, da Lei nº8.177/91, em sua redação atual) a contar do trânsito em julgado, nos termos da fundamentação. Inexistem custas a serem ressarcidas
Sentença sujeita a reexame necessário.
Com a interposição de recurso voluntário que atenda aos requisitos objetivos, intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar contra-razões no prazo legal, valendo este parágrafo, desde já, como recebimento do recurso nos seus efeitos legais. Deverá, todavia, a Secretaria certificar qualquer irregularidade quanto à admissibilidade do recurso. Presentes os requisitos, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Sentença registrada e publicada eletronicamente."
A parte ré apelou (evento 159, APELAÇÃO1), pugnando pela reforma da sentença. Sustentou que não restou comprovado que o segurado tenha trabalhado de modo permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, segregados em áreas ou ambulatórios específicos, ou que manuseasse materiais contaminados provenientes dessas áreas. Outrossim, alegou a utilização de EPIs eficazes. Caso mantida a sentença, pediu a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Regularmente processados, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
REMESSA NECESSÁRIA
O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.
De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.
DO RECONHECIMENTO JURÍDICO DO PEDIDO
Em contestação, o INSS claramente admite como devido o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 02/01/1980 a 01/03/1980, 04/03/1983 a 01/05/1983, 01/11/1983 e 12/12/1984 e 17/07/2006 a 26/05/2009.
Por isso, não há razões para alterar a sentença, no ponto em que acolheu o reconhecimento jurídico do pedido, com base na manifestação da parte ré.
ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.
Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.
A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:
1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;
2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;
3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.
4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.
O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.
O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".
Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.
É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.
A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.
Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:
"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ." (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)
Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).
Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.
Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. [...] A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. (TRF4, APELREEX 0009499-10.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 25/08/2016)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. [...] LAUDO EXTEMPORÂNEO. SIMILARIDADE. [...] 5. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (TRF4 5030892-81.2012.404.7000, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 06/07/2016)
No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).
Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.
Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).
FONTE DE CUSTEIO
Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.
De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.
Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.
Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.
Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.
TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Acerca do tempo de serviço especial em debate, assim decidiu o magistrado a quo:
"(g) Do tempo de atividade especial no caso concreto.
Considerando que o INSS reconheceu como especiais os períodos de 02.01.1980 a 01.03.1980, 04.03.1983 a 01.05.1983, 01.11.1983 e 12.12.1984 e 17.07.2006 a 26.05.2009, remanesce o litígio com relação aos períodos de 13.08.1973 a 29.02.1976, no qual o segurado Jaime Debastiani trabalhou como Auxiliar de Carga e também no que tange aos períodos de 01.05.1997 a 26.06.1998 e 06.03.1997 a 26.05.2009, nos quais o segurado trabalhou como médico.
No que diz respeito à atividade desempenhada no período de 13.08.1973 a 29.02.1976, viável se mostra o reconhecimento da especialidade do labor. Conforme se verifica no laudo atinente à perícia técnica realizada nesta ação (evento 106 - LAUPERI1), as atividades desempenhadas acarretavam exposição a ruído superior a 90dB, bem como aos agentes químicos hidrocarbonetos e defensivos a base de fosfina, organofosforados e organoclorados
Em razão da exposição a ruído superior a 90 dB, a atividade insere-se no anexo dos Decretos nºs 53.831/64 (código 1.1.6), 83.080/79 (código 1.1.5). Segundo informado pelo perito, a análise do ruído restou realizada de forma indireta "por as máquinas não estarem em funcionamento" (evento 106 - LAUPERI1). Tendo em vista a justificativa apresentada pelo perito, a circunstância de que a aferição indireta é considerada meio de prova hábil para apuração das condições de trabalho em casos excepcionais, bem como o fato de que as partes não apresentaram qualquer impugnação ao laudo pericial, cabível se mostra a aceitação, no caso concreto, das conclusões apresentadas pelo perito quanto ao ruído.
Outrossim, em decorrência de o trabalho desenvolvido pelo segurado acarretar contato com defensivos agrícolas derivados de organofosforados, organoclorados e fosfina, a atividade enquadra-se nos anexos dos Decreto nº83.831/64 e 83.080/79 (código 1.2.6). Além disso, o laudo do perito judicial informa o contato do segurado hidrocarbonetos, os quais caracterizam a atividade como especial para fins previdenciários, na forma dos quadros anexos aos Decretos nº 53.831/64 (código 1.2.11), nº83.080/79 (código 1.2.10). Deve ser reconhecida como especial, assim, a atividade desempenhada pela parte autora no período em questão.
No que tange às atividades de médico desempenhadas pelo segurado nos períodos de 01.05.1997 a 26.06.1998 e 06/03/1997 até 26/05/2009, o laudo da perícia técnica realizada nestes autos (evento 144 - LAU1) é claro ao atestar que tal atividade acarretava exposição a agentes biológicos nocivos. Transcrevo trecho do laudo pericial no qual tal conclusão resta evidenciada:
Em função das atividades descritas anteriormente, verificou-se que o segurado mantinha contato com pacientes e com materiais infecto contagiantes, nas atividades desenvolvidas para o Hospital da Cidade, no período de 01/05/97 a 26/06/98, e Hospital Municipal Dr. César Santos, no período de 06/03/97 a 26/05/09, com uso ineficaz de EPI's, capaz de ser potencialmente nocivo à sua saúde e integridade física.
Além dos claros termos do laudo do pericial, deve-se considerar que o próprio INSS, no caso em exame, não questiona o fato de que a atividade de médico desempenhada pelo instituidor da pensão acarretava exposição a agentes biológicos nocivos. Conforme evidenciado na petição do evento 67, a Autarquia "reconhece a exposição a agentes biológicos durante a efetiva prestação de serviço na condição de médico", discutindo "que tipo de serviço foi efetivamente prestado durante todo o vínculo empregatício". O teor da referida petição, aliado às manifestações da Autarquia nos eventos 28 e 35, evidenciam que, no entender do INSS, o fato de o segurado desempenhar atividades como médico plantonista, em regime de revezamento, implicava intermitência da exposição a agentes nocivos, descaracterizando a especialidade do labor.
Contudo, conforme anteriormente exposto, nos termos do entendimento jurisprudencial que prevalece sobre a matéria, a caracterização da especialidade do labor em razão da exposição a agentes biológicos nocivos não pressupõe a exposição permanente a tais agentes. No caso, a atividade de médico plantonista implica, nos termo do laudo pericial, exposição rotineira e habitual a agentes nocivos. O fato de a jornada de trabalho ser reduzida, em decorrência da natureza penosa do serviço prestado, não pode, nesse contexto, vir em prejuízo do segurado de modo a descaracterizar a especialidade do labor. Ademais verifica-se que o segurado exerceu atividades como plantonista em empregadores distintos, em períodos concomitantes. Com feito, no caso o autor trabalhou no Hospital Municipal Dr. Cesar Santos entre 05.03.1997 e 26.05.2009, período em que manteve vínculos com médito plantonista também junto aos empregadores Hospital da Cidade e Prefeitura Municipal de Passo Fundo. A documentação trazida aos autos não permite afirmar que, em função de manter vínculos trabalhistas concomitantes, o segurado desempenhava atividades especiais diariamente. Contudo, tal circunstância corrobora o entendimento no sentido de que o autor esteve exposto de forma rotineira e habitual a agentes nocivos. Ademais, "não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho" (TRF4, APELREEX 5068962-95.2011.404.7100, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Lugon) Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 16/10/2014).
No que diz respeito à alegação do INSS no sentido de que a documentação acostada no evento 31 demonstra não ter havido nenhum registro de dia de trabalho nas competências 05 e 06/1997, 08/2004 e 04/2007 a 09/2008 (evento 35), deve-se salientar que, na via administrativa, tais períodos foram computados pelo INSS como laborados pelo segurado junto ao empregador Hospital Beneficiente Dr. Cesar Santos, o que pressupõe o desempenho da atividade de médico. Além disso, o vínculo trabalhista mantido pelo instituidor da pensão restou reconhecido em reclamatória trabalhista (evento 61 - ACOR3), inexistindo qualquer referência à interrupção do contrato de trabalho. Assim, a documentação em questão não pode ser considerada elemento de prova suficiente para que os interregnos antes referidos não sejam computados como atividade especial.
Cumpre observar, por outro lado, que, nos termos do laudo pericial, inexistiu fornecimento ao segurado de equipamentos de proteção individual adequados.
Resta evidenciado, portanto, nos períodos litigiosos de 01.05.1997 a 26.06.1998 e 06/03/1997 a 26/05/2009 que o segurado exerceu atividades que implicavam contato direto com doentes ou materiais infecto-contagiantes, sendo viável, por conseguinte, o reconhecimento da especialidade do labor na forma dos anexos dos Decretos nº2.172/97 e nº 3.048/99 (itens 3.0.1)"
Ratifico a fundamentação supra colacionada, acolhendo-a como razões de decidir, porquanto em sintonia com o entendimento firmado por esta Corte, a fim de evitar tautologia.
Acrescento que este Tribunal firmou entendimento de que o labor realizado em ambiente hospitalar já é suficiente para caracterização como tempo de serviço especial. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE EM APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Em se tratando de agentes biológicos, o enquadramento decorre do fato do labor ter sido prestado em ambiente hospitalar, onde é notória a presença de germes infecciosos ou parasitários humanos-animais e onde o risco de contágio é inerente às atividades prestadas, sendo desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de acidente independe do tempo de exposição 3. No caso dos autos, o autor tem direito à transformação da aposentadoria por idade em aposentadoria por tempo de contribuição, pois mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possui tempo suficiente e implementa os demais requisitos para a obtenção do benefício. 4. As teses relativas ao percentual de juros e o índice de correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução, de modo a racionalizar o andamento do presente processo de conhecimento. (TRF4, AC 2009.72.99.000176-1, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 05/10/2016) (Grifei)
Em um ambiente destinado exatamente à cura de doenças, como é o caso de um hospital, ambulatório ou clínica onde se realizam procedimentos médicos e de emfermagem, é de se esperar que existam as mais diversas formas de FUNGOS, BACTERIAS e VÍRUS prontos para contaminar a quem circule nesse meio - os trabalhadores do setor de saúde. Essas formas de vida penetram no organismo humano por via digestiva, por via respiratória ou pela pele, produzindo danos que variam em função direta do grau de virulência, do grau de infestação e em função inversa à resistência do indivíduo infectado. O problema é agravado por ser um hospital o local para onde convergem muitos tipos de microorganismos que, sendo continuamente combatidos com os mais diversos antibióticos e quimioterápicos, sofrem uma seleção quanto a sua resistência a essas armas.
Nessas condições, verifico que a profissão de médico provoca o contato direto ou indireto com agentes nocivos biológicos, tornando a atividade especial, pois ainda que se utilizem equipamentos de proteção, os agentes implicados nessa atividade são microorganismos vivos, sendo tais equipamentos (uniforme especiais, aventais, luvas) mero paliativo ao seu espectro de ação, não neutralizando por completo a exposição aos agentes biológicos, tornando o obreiro suscetível a vírus, bactérias, fungos e outros.
Por tais razões, mantenho a sentença monocrática para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial postulado.
DIREITO À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL
A Aposentadoria Especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, apenas com a diminuição do período a ser laborado, tendo em vista o acréscimo de risco à saúde do trabalhador que exerce seu labor em condições insalubres, perigosas ou penosas. Encontra previsão no art. 201, § 1º, da Constituição Federal de 1988:
"Art. 201. § 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)"
Para adquirir o direito à aposentadoria especial, a parte autora deverá preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência prevista nos arts. 25 e 142 da referida lei e o tempo de trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, não cabendo conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o requisito exigido é o tempo de trabalho mínimo em atividade especial.
No caso dos autos, considerando o tempo de serviço especial reconhecido nesta ação (de 13/08/1973 a 29/02/1976, 02/01/1980 a 01/03/1980, 06/03/1997 a 26/05/2009, 04/03/1983 a 01/05/1983, 01/11/1983 a 12/12/1984, 01/05/1997 a 26/06/1988 e 17/07/2006 a 26/05/2009) somado ao tempo especial já averbado na esfera administrativa (de 02/03/1983 a 28/04/1995 e 01/05/1995 a 05/03/1997) e descontando-se os períodos concomitantes, o segurado falecido atingiu 29 anos, 04 meses e 5 dias de tempo de serviço sob condições especiais de trabalho, possuindo direito à aposentadoria especial na DER.
De acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.
Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.
Nessas condições, deverá o INSS revisar o benefício de pensão por morte da autora - NB 151.722.228-5 - desde 07/03/2010 (DER), considerando os reflexos da majoração da RMI do benefício originário, NB 148.606.672-8, que deverá ser convertido em aposentadoria especial desde 26/05/2009.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública passa por situação de grande incerteza quanto aos critérios que devem ser utilizados. Pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), a partir da vigência da Lei 11.960/09.
O recente art. 491 do CPC/2015, segundo o qual os consectários devem ser definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido o seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido.
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a sua definição.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentada a possibilidade de diferir para a fase de execução a análise das teses referentes a juros de mora e à correção monetária (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada a remessa necessária, no ponto.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS e PERICIAIS
Tendo em vista que a parte autora em nada sucumbiu, fica o INSS condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Condeno o INSS, ainda, a ressarcir os honorários advocatícios adiantados, em favor da SJRS.
CUSTAS PROCESSUAIS
O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
DO PREQUESTIONAMENTO
Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.
TUTELA ESPECÍFICA
O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à revisão do benefício originário e reflexos na pensão por morte da parte autora, a ser efetivada em 45 dias.
CONCLUSÃO
Mantida a sentença monocrática.
Negado provimento ao Apelo da parte ré e à remessa oficial.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento ao Apelo da parte ré e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do Acórdão.
Ezio Teixeira
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/06/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004499-98.2012.4.04.7104/RS
ORIGEM: RS 50044999820124047104
RELATOR | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Alexandre Amaral Gavronski |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MIRNA LOI LIMA DE BASTIANI |
ADVOGADO | : | ÍGOR LOSS DA SILVA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 870, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE RÉ E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9036928v1 e, se solicitado, do código CRC CE65B6EE. | |
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