DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. UMIDADE. HIDROCARBONETOS. INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. RECONHECIMENTO...

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. UMIDADE. HIDROCARBONETOS. INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. RECONHECIMENTO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CABIMENTO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO).

1. Deve ser reconhecida a prescrição das parcelas relativas a épocas anteriores ao quinquênio do ajuizamento desta ação.

2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

3. A exposição à umidade é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

4. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

5. É possível efetuar o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição a produtos inflamáveis com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, na Portaria 3.214/78 e na NR 16 anexo 2, em razão da periculosidade.

6. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.

7. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição a contar da data de entrada do requerimento administrativo.

8. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.

9. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos apelos e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Vicente Rodrigues Duarte propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, postulando a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição, atualmente percebida, em aposentadoria especial, ou a revisão da renda mensal inicial do seu benefício, sem incidência do fator previdenciário ou com incidência proporcional, desde a data do requerimento administrativo, mediante a soma de períodos reconhecidos como especiais em outra ação e o período de 21/7/1997 a 6/11/2002 a ser reconhecido neste feito como especial, bem como a conversão, pelo fator 0,71, dos períodos de tempo comum exercidos até 28/4/1995.

 

Em 16/5/2013 sobreveio sentença (evento 3, SENT1) que declarou extinto o processo, sem resolução de mérito, na forma do artigo 267, inciso V, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil, em virtude da ocorrência de coisa julgada e dos efeitos preclusivos dela advindos. Condenou ainda a parte autora ao pagamento de custas processuais, suspendendo a exigibilidade em razão do benefício da AJG concedido.

Inconformada a parte autora apresentou recurso de apelação (evento 6, APELAÇAO1) alegando a inexistência de coisa julgada, uma vez que o pedido e a causa de pedir desta ação são diversos daqueles contidos na ação anteriormente ajuizada.

Neste Tribunal, em sessão realizada em 24/7/2013 (eventos 3 e 4), esta Sexta Turma houve por bem anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para que fosse dado prosseguimento ao feito.

De volta a origem, em 23/8/2013 (evento 8), as partes foram intimadas, o processo administrativo veio aos autos, houve contestação e réplica, foi produzido laudo pericial judicial e proferida nova sentença, em 10/9/2015 (evento 65), nos seguintes termos:

Inconformadas as partes apresentaram recursos de apelação.

A parte autora postulando, em síntese, a fixação do marco inicial dos efeitos financeiros da condenação na data de entrada do requerimento administrativo, bem como a modificação dos índices de correção monetária e juros de mora fixados na sentença.

A autarquia previdenciária, por sua vez, recorreu defendendo a impossibilidade de proceder à conversão de períodos de atividade comum em especial, bem como a modificação dos índices de correção monetária e juros de mora fixados na sentença.

 

Com contrarrazões ao recurso do INSS, e por força do reexame necessário, vieram os autos para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

 

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

A Lei 8.213/91 prevê expressamente a prescrição quinquenal (artigo 103, parágrafo único, com a redação dada pela Lei 9.528/97) que atinge as parcelas de benefícios previdenciários não reclamados nas épocas próprias.

Deste modo, deve ser reconhecida a prescrição das parcelas relativas a épocas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da ação, ocorrido em 24/1/2013 (evento 1), que corresponde a 24/1/2008, devendo ser provida a remessa oficial, no ponto.

 

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

 

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. de 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25/1/2010).

 

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

 

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

 

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

 

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

 

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

 

 

Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

 

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

 

Importa destacar, que na ação nº 2003.71.12.001500-0, que tramitou junto à 2ª Vara Federal de Canoas/RS (evento 1, PROCADM10), foi reconhecida a especialidade das atividades exercidas nos períodos de 5/8/1981 a 27/9/1982, 19/1/1987 a 17/2/1988 e de 16/10/1989 a 20/2/1997. Tal decisão foi confirmada no acórdão proferido pela 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul (evento 1, PROCADM11).

Nesta ação a parte autora busca o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 21/7/1997 a 6/11/2002, o qual está assim detalhado:

Período: 21/7/1997 a 6/11/2002

Empresa: Real Rodovias de Transportes Coletivos S/A

Ramo: Transporte coletivo de passageiros

Função/Atividades:

- De 21/7/1997 a 28/2/2001 Serviços gerais/Lavador (realizava atividades de limpeza interna/externa dos veículos da frota da empresa, realizava a lavagem das rodas e operava máquinas de lavagem)

- De 1/3/2001 a 6/11/2002 Abastecedor (realizava o abastecimento dos ônibus da frota, consistente em colocar a bomba no bocal do tanque, acionava o gatilho, anotava as quantidades de combustível nas tabelas de controle e verificava os níveis de água do radiador e óleo do motor)

Agentes nocivos: Ruído de 85,8 dB(A), umidade, hidrocarbonetos aromáticos (óleos e graxas) e periculosidade decorrente do contato com inflamáveis (óleo diesel)

Enquadramento legal: Código 1.1.3 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e Súmula 198 do TFR (umidade); súmula 198 do TFR, Portaria 3.214/1978 e NR 16 anexo 2 (periculosidade/inflamáveis/óleo diesel), 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/1979 (hidrocarbonetos)

Provas: PPP (evento 1, PROCADM8, fls. 1/2), Laudo pericial produzido em empresa similar (evento 1, PROCADM8, fls. 3/13 e PROCADM9), Laudo pericial judicial (evento 49, LAUDO1)

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição à umidade e hidrocarbonetos (óleos e graxas) e pela periculosidade decorrente do contato com produtos inflamáveis (óleo diesel). Outrossim, resta inviável o enquadramento em razão do agente físico ruído, uma vez que não foram suplantados os limites de tolerância, previstos como nocivos pelos decretos regulamentadores da matéria, para o período.

 

Isto porque, quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

 

Por outro lado, quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

Destaco ainda, que o fato de o agente físico umidade não constar mais do rol de agentes nocivos dos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999 não impede o reconhecimento do labor especial em face desse agente, vez que referido rol não é taxativo, conforme reiterada jurisprudência.

No caso dos autos, o reconhecimento da especialidade das atividades deve ter por base a previsão da Súmula 198 do TFR, que dispõe: Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento. Assim, como o Laudo Pericial Judicial (evento 49, LAUDO1) aponta o referido agente nocivo, é possível o reconhecimento da especialidade das atividades pela insalubridade das funções desempenhadas.

É importante referir também, que se tratando de periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis e explosivas, o reconhecimento da especialidade da atividade decorre da sujeição do segurado à ocorrência de acidentes e explosões que podem causar danos irreversíveis à saúde e à integridade física.

Apesar da ausência de previsão expressa pelos Decretos regulamentadores, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição a explosivos após 28/5/1995, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Portaria 3.214/78, NR 16 anexo 2.

 

Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.

 

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010.

 

Após esta data, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

 

Especificamente quanto ao agente ruído, a Suprema Corte assentou entendimento que na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

 

No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restou comprovado o efetivo fornecimento pela empresa e tampouco ficou demonstrado o uso permanente pelo empregado durante toda a jornada de trabalho. Assim, o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.

 

Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 21/7/1997 a 6/11/2002.

Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJe em 2/2/2015, Relator o Ministro Herman Benjamin) a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade, restando provido o recurso da autarquia e a remessa oficial, neste aspecto.

 

A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.

 

No caso, somando-se o tempo especial reconhecido na outra ação ao período de atividade especial ora reconhecido, a parte autora perfaz 15 anos, 3 meses e 13 dias, insuficientes para a concessão do benefício pretendido.