Agravo de Instrumento Nº 5012385-13.2018.4.04.0000/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
AGRAVADO: PEDRO LOCATELLI DAMO
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela de urgência, em ação revisional de pagamento de benefício, contra a seguinte decisão:
"Trata-se de ação revisional que UNIÃO ajuíza em face de PEDRO LOCATELLI DAMO, por meio da qual pretende, em tutela antecipada, "a) seja imediatamente cessado o pagamento do auxílio-invalidez; b) seja permitido que as diferenças remuneratórias entre o posto superior (3º Sargento) e o posto da ativa (soldado) sejam resguardadas mediante o mensal depósito judicial pela Administração Militar."
Narra que o demandado, no ano de 1984, ao prestar serviço militar temporário, apresentou cistos sinoviais em ambos os punhos e realizou cirurgia corretiva, tendo após, sido diagnosticado com "distrofia simpático reflexa" nos membros superiores. No ano de 1986, submeteu-se por duas vezes à Junta de Inspeção de Saúde, tendo sido constatada sua incapacidade definitiva para o serviço militar, não precisando, contudo, de cuidados permanentes de enfermagem e hospitalização. A partir daí, o réu passou a receber os proventos de reforma com o mesmo grau da ativa e sem perceber auxílio-invalidez. Insatisfeito, o réu interpôs mandado de segurança n° 00.09.16303-4, tendo obtido decisão que determinou que passasse a perceber proventos com base no soldo de 3° Sargente e auxílio-invalidez. Posteriormente, ajuizou cumprimento de sentença n° 5058623- 04.2016.4.04.7100), sustentando que os valores devidos a título de auxílio-invalidez estariam sendo pagos a menor.
A União alega que houve significativa melhora no estado de saúde do réu e que se modificou a realidade fática de sua doença, de modo que não se pode mais ser considerado inválido tampouco carecedor do auxílio-invalidez. Refere que o réu foi proprietário de Empresa Individual, cuja abertura se deu há quase 20 anos, o que denota sua capacidade laboral, visto que atuava como gerente do estabelecimento - situação incompatível com a alegação de paralisia permanente. Destaca, ainda, que o demandado candidatou-se a vereador da cidade de Ibirapuitã/RS, nas eleições municipais de 2016, bem como que houve considerável aumento de seu patrimônio incompatível com seu soldo.
O réu apresenta contestação e reconvenção. Alega que foi obrigado a submeter-se a duas cirurgias junto ao Hospital Militar, tendo sido objeto de sucessivos erros médicos que culminaram em sua incapacidade. Sustenta a existência de coisa julgada quanto à reforma militar e concessão de auxílio-invalidez. Sustenta ocorrência de prescrição. Nega ter se candidatado a cargo eleitoral, bem como que tenha exercido atividades laborais. Sustenta que seu patrimônio é oriundo da reforma militar, de precatórios e de recebimento de herança. Sustenta a impossibilidade de ressarcimento ao erário. Requer, liminarmente, em sede de reconvenção: seja a União determinada a abster-se de cessar administrativamente os proventos da reforma militar no posto de 3º sargento e auxílio-invalidez correspondente ao soldo de cabo engajado ; seja declarado o direito do réu-reconvinte de exercer a faculdade dos direitos políticos de concorrer e exercer cargo eletivo com cumulação dos proventos de militar reformado com ou sem adicional de invalidez e subsídio de cargo eletivo, caso pretenda concorrer, Requer seja recebida a reconvenção contra a União e INSS.
A União nega interesse na realização de audiência de conciliação.
Vieram os autos conclusos.
É o breve relato.
Passo a decidir.
Postula a União Federal, em síntese, sejam revisados os efeitos da sentença proferida no mandado de segurança n°00.09.16303-4, bem como limitada a eficácia do acórdão que garantiu a reforma do ora réu em posto hierarquicamente superior, bem como a concessão de auxílio-invalidez. Afirma que houve alteração fática a ensejar a revisão da decisão de Reforma do réu, visto que exerceu ao longo dos últimos anos atividades laborais incompatíveis com a alegada doença.
Inicialmente, convém destacar que a relação estabelecida entre o militar temporário que foi reformado e a União Federal (Exército) é continuativa, de modo que esta pode ser reanalisada diante da alteração da moléstia que a sustenta, considerando que o Réu pode, em tese, ter seu quadro revertido em face de melhoras de sua saúde ou dos avanços da Medicina.
Com efeito, o inciso I do artigo 550 do Código de Processo Civil estabelece que não serão acobertadas pela coisa julgada questões inerentes à relação jurídica continuativa em casos suscetíveis à modificação no estado de fato. Veja-se:
Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo:
I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;
II – nos demais casos prescritos em lei.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 203, V, CF/88. LIMITES DA COISA JULGADA. CLÁUSULA REC SIC STANTIBUS. ART. 21, LEI Nº 8.742/93. Art. 471, CPC. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. 1- No caso de ações em que se pleiteia benefício assistencial, excepcionalmente, a coisa julgada tem implícita a cláusula rebus sic stantibus, típico da ações de cunho alimentar, uma vez que se trata de relação continuativa, sujeita a modificação no estado de fato ou de direito. 2- A Lei nº 8.742/93 determina, no artigo 21, a revisão do benefício de prestação continuada a cada dois anos, para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem. 3- O art. 471 do CPC abre a possibilidade de rediscussão de questões já objeto de sentença de mérito, que pode ser alterada para o futuro por nova ação, ajuizada perante o juiz de primeiro grau. Não se cuida de exceção ao limite material da coisa julgada, pois a nova ação versará sobre questões de fato ou de direito diversas da anterior, em diferente conjuntura. 4- Sem a demonstração de que houve alteração na situação de fato ou de direito anteriormente apreciada, prevalece a coisa julgada. 5- Incabível a condenação em litigância de má-fé, haja vista que não se verifica na hipótese a situação prevista no artigo 17, do Código de Processo Civil. 6- Preliminar de coisa julgada acolhida. Extinção do processo sem julgamento do mérito. Prejudicada a apelação da parte Autora.(AC 200403990309300, JUIZ SANTOS NEVES, TRF3 - NONA TURMA, DJU DATA:22/09/2005 PÁGINA: 435.)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE - UFCSPA. TÉCNICO-ADMINISTRATIVO. REAJUSTE DE 3,17%. LIMITAÇÃO TEMPORAL. REESTRUTURAÇÃO DA CARREIRA. RELAÇÃO CONTINUATIVA. NÃO HÁ OFENSA À COISA JULGADA.
1. Não são abrangidas pela coisa julgada material as relações jurídicas continuativas, como é o caso da remuneração de servidores públicos - passível de modificações legislativas supervenientes.
2. A MP 2.150-39/2001 reestruturou a carreira dos técnicos-administrativos das Universidades Federais, constituindo termo final ao pagamento do percentual de 3,17%, porquanto as novas tabelas absorveram integralmente esta diferença salarial.
(AG nº 5005202-64.2013.404.0000/RS, Rel. Exmo. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, j. 15/05/2013)
De outra banda, é forçoso reconhecer que a determinação de revisão pela via administrativa acaba apenas por protelar a apreciação judicial da matéria, na medida em que cediço que a revogação pela via administrativa de matéria objeto de coisa julgada é tema controverso nos Tribunais, e que isso, inevitavelmente, vai fazer a questão retornar ao Poder Judiciário, mas com ainda mais uma dificuldade a ser superada para a análise do mérito em si.
3. Ante o exposto, com fulcro no art. 557, §1º-A, do CPC, e no art. 37, §2º, II, do Regimento Interno desta Corte, dou provimento à apelação da FURG a fim de reconhecer a presença de interesse processual da Fundação autora, determinando o retorno dos autos à origem para instrução e julgamento.
Intimem-se.
Dito isso, cabe esclarecer que, para a concessão de tutela de urgência, exige o art. 300 do CPC a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Evidentemente, tal expressão não pode ser compreendida como uma demonstração definitiva dos fatos - somente atingível após uma cognição exauriente -, mas sim como uma prova robusta, suficiente para evidenciar a matéria fática posta em causa e provocar a formação de um juízo de probabilidade da pretensão esboçada na inicial.
No caso sob exame, em que pesem as alegações contidas na inicial e na reconvenção, tenho que, em juízo de cognição sumária, não é possível deferir a antecipação de tutela, pois necessária perícia para que se possa verificar a real condição do réu/reconvinte, bem como se eventual incapacidade, total ou parcial, é proveniente dos fatos narrados.
Com efeito, muito embora a documentação carreada aos autos pela União pareça demonstrar que o réu, ao contrário do esperado, pratica atividade que evidenciam que teria superado a suposta doença da qual fora acometido no Exército, ainda são necessários alguns esclarecimentos.
Ante o exposto, indefiro, por ora, a antecipação de tutela e determino a realização de perícia, objetivando averiguar a real condição de saúde do autor e eventual nexo de causalidade entre esta e o serviço militar, bem como para que seja definida sua capacidade de exercer atividade laboral."
Sustentou a parte agravante, em síntese, que, considerando que o réu vem recebendo mensalmente proventos decorrentes de reforma, desde 1986, e que desde 1992 é titular de Empresa Individual, ou seja, que teria iniciado suas atividades civis, impõe-se desde logo a cessação imediata, ao menos, do pagamento de auxílio-invalidez. Aduziu que os indícios da inexistência, há muito tempo, da condição de inválido do réu podem ser obtidas numa rasa consulta à rede mundial de computadores. Defendeu que há provas que, de fato, o réu trabalhou como empresário individual, decorrentes de informações prestadas pela Prefeitura de Soledade/RS, ente o qual, inclusive, o processou por obrigação fiscal decorrente da exploração de atividade comercial (sorveteria/lanchonete). Asseverou que, ao que tudo indica, o réu possui, efetivamente, uma atividade paralela ao recebimento de proventos de reforma militar, situação incompatível com a doença de distrofia simpático reflexa nos membros superiores, que ocasionou o benefício da legislação militar. Ressaltou que os valores pagos indevidamente ao réu ao londo destes anos constituem-se dinheiro público de grande monta. Pugnou pelo deferimento da medida de urgência pleiteada.
Indeferida a tutela de urgência postulada, foi oportunizada a apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Quando da análise do pedido de tutela de urgência, foi proferida a seguinte decisão:
"(...) Primeiramente, destaco que nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil/2015, em vigor desde 18 de março de 2016, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869/1973, não se aplicando retroativamente, contudo, aos atos processuais já praticados e às situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
No caso em tela, a decisão agravada foi publicada na vigência do CPC/2015, portanto, necessária a análise do instituto da tutela segundo os requisitos disciplinados pela lei atualmente em vigor.
Com o advento do CPC/2015 duas espécies de tutela de cognição sumária foram disciplinadas -as quais podem ser requeridas de forma antecedente ou incidental- são elas: a) tutela de urgência (cautelar ou satisfativa), e b) tutela de evidência.
Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão elencados no art. 300 do CPC/2015, que assim dispõe:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Da leitura do artigo referido, denota-se que dois são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que se não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.
A tutela de evidência, por sua vez, dispensa a prova do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, mas seu cabimento está restrito ao rol taxativo do art. 311, I ao IV, do CPC/2015.
No caso dos autos, tratando-se de pleito antecipatório fundado na urgência, passo ao exame do pedido à luz do art. 300 do NCPC.
Do caso concreto
Em que pese as alegações da parte agravante, tenho que deve ser mantida a decisão agravada, tendo em vista que:
(a) o juízo de origem está próximo das partes e dos fatos, devendo ser prestigiada sua apreciação dos fatos da causa, não existindo nos autos situação que justifique, nesse momento processual, alteração do que foi decidido.
Ademais, os fatos expostos na inicial são complexos, não havendo falar, ao menos neste momento de cognição sumária, em probabilidade do direito alegado pela parte, havendo a necessidade de dilação probatória, mormente de prova pericial.
(b) não parece haver o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso seja mantida a decisão agravada. Ao contrário, parece que risco de dano maior poderia ser suportado pelo agravado, que poderia ter seus proventos substancialmente reduzidos desde logo. Ainda, o perigo de dano reverso à administração é praticamente inexistente, isto porque, no caso de improvimento da ação, poderá a União, por vias próprias, cobrar da parte agravada os valores recebidos em decorrência do indeferimento da liminar nestes autos.
Isto posto, indefiro o pedido de tutela de urgência. (...)"
Inexiste razão para alterar o entendimento inicial, cuja fundamentação integra-se ao voto.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
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Agravo de Instrumento Nº 5012385-13.2018.4.04.0000/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: PEDRO LOCATELLI DAMO
EMENTA
direito processual civil. agravo de instrumento. tutela de urgência. ausência dos requisitos ensejadores. indeferimento.
1. Mantida a decisão agravada, não existindo nos autos situação que . justifique, nesse momento processual, alteração do que foi decidido, uma vez: que os fatos expostos na inicial são complexos, havendo a necessidade de dilação probatória; bem como, que não parece haver o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo a ser suportado pelo agravante caso seja mantida a decisão agravada, mas pelo agravado, que poderia ter seus proventos substancialmente reduzidos desde logo.
2. Ainda, o perigo de dano reverso à administração é praticamente inexistente, isto porque, no caso de improvimento da ação, poderá a União, por vias próprias, cobrar da parte agravada os valores recebidos em decorrência do indeferimento da liminar nestes autos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de outubro de 2018.
Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000694772v7 e do código CRC 071e270c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/10/2018
Agravo de Instrumento Nº 5012385-13.2018.4.04.0000/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
PREFERÊNCIA: ELDER ALEXANDER MAIORKI QUADROS por UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
AGRAVADO: PEDRO LOCATELLI DAMO
ADVOGADO: CLAUDIR DAMO
ADVOGADO: RAUL DAMO
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/10/2018, na sequência 397, disponibilizada no DE de 28/09/2018.
Certifico que a 3ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS
Secretário
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