DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO P...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5002012-19.2021.4.04.7112/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5002012-19.2021.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

EMBARGANTE: LUIZ ROBERTO MORAES (AUTOR)

ADVOGADO(A): EDUARDO BERTOLETTI DIAZ

INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos em face do acórdão dessa Turma, assim ementado:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. STF. INADMISSIBILIDADE.

O STF, ao julgar o RE 661.256/DF (Tema 503), submetido ao rito da repercussão geral, fixou a seguinte tese: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91."

O embargante alega, em síntese, a existência de erro material no acórdão embargado, porquanto o pedido objeto da ação não se trataria de desaposentação. Segundo o embargante, visa-se ao aproveitamento de contribuições efetuadas no período de trabalho compreendido entre a data do requerimento administrativo de aposentadoria e a data de concessão do benefício.

É o relatório.

VOTO

Em embargos de declaração, alega-se a existência de erro material no acórdão embargado, porquanto o pedido objeto da ação não se trataria de desaposentação. Segundo o embargante, trata-se de pedido de aproveitamento de contribuições efetuadas no período de trabalho compreendido entre a data do requerimento administrativo de aposentadoria e a data de concessão do benefício.

O embargante relata que recebe aposentadoria por tempo de contribuição, NB nº 42/185.453.327-1, com DIB em 06/06/2017, com cálculo da RMI na forma do art. 29, I, da LBPS e incidência do fator previdenciário. Entretanto, informa que a aposentadoria foi concedida somente em 12/04/2018, com efeitos financeiros retroagindo a partir da DER.

Com efeito, durante o trâmite do procedimento, o autor se manteve no mercado de trabalho, razão pela qual atingiu o direito a que o cálculo do seu benefício fosse realizado de acordo com o disposto no art. 29-C da Lei 8.213/91, ou seja, RMI obtida sem incidência do fator previdenciário devido atingimento da somatória entre idade e tempo de contribuição superar a 95 pontos naquele ano (DER reafirmada em 10/2017).

Realmente, da análise dos autos constata-se que assiste razão ao embargante, devendo ser acolhidos os embargos declaratórios, com efeitos infringentes, para corrigir o acórdão embargado, que deixou de considerar a reafirmação da DER e tratou o presente caso como pedido de desaposentação.

O apelante relata que recebe aposentadoria por tempo de contribuição, NB nº 42/185.453.327-1, com DIB em 06/06/2017, com cálculo da RMI na forma do art. 29, I, da LBPS e incidência do fator previdenciário. Entretanto, informa que a aposentadoria foi concedida somente em 12/04/2018, motivo pelo qual permaneceu em atividade até a concessão do benefício.

O dever de orientação do INSS decorre do sistema, e está positivado em normas da própria autarquia.

O direito à reafirmação da DER, de seu turno, foi consagrado em vários precedentes judiciais e acabou por ser incorporado aos atos normativos que disciplinam a concessão de benefícios previdenciários.

A possibilidade do cômputo, mediante reafirmação da DER, do tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação foi objeto do Incidente de Assunção de Competência n.° 4 desde TRF4 (5007975-25.2013.4.04.7003/PR), tendo a Terceira Seção decidido, por unanimidade, ser cabível a reafirmação da DER com o cômputo do tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício (TRF4, Incidente de Assunção de Competência n.º 5007975-25.2013.4.04.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum, julgado em 10.04.2017).

A questão chegou ao STJ, onde foi afetada à sistemática dos recursos representativos de controvérsia repetitiva (REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, Tema STJ 995). Na sessão de julgamento de 22.10.2019 a Primeira Seção desta Corte julgou o tema, por unanimidade, fixando a seguinte tese jurídica:

"É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."

Não admitir a reafirmação da DER, no caso de indeferimento administrativo ou deferimento de aposentadoria após longa espera administrativa e permanência do segurado em atividade laboral, geraria situação de enriquecimento sem causa do INSS em detrimento do segurado que exerceu suas atividades por necessidade e dentro da legalidade em razão de uma injustiça havida.

O próprio Conselho de Recursos da Previdência Social, a partir da apreciação de muitos casos similares, editou o Enunciado 1, que tem o seguinte teor:

A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o beneficiário fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido.

I – Satisfeitos os requisitos para a concessão de mais de um tipo de benefício, o INSS oferecerá ao interessado o direito de opção, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles.

II – Preenchidos os requisitos para mais de uma espécie de benefício na Data de Entrada do Requerimento (DER) e em não tendo sido oferecido ao interessado o direito de opção pelo melhor benefício, este poderá solicitar revisão e alteração para espécie que lhe é mais vantajosa, cujos efeitos financeiros remontarão à DER do benefício concedido originariamente, observada a decadência e a prescrição quinquenal.

III – Implementados os requisitos para o reconhecimento do direito em momento posterior ao requerimento administrativo, poderá ser reafirmada a DER até a data do cumprimento da decisão do CRPS.

IV – Retornando os autos ao INSS, cabe ao interessado a opção pela reafirmação da DER mediante expressa concordância, aplicando-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.

(grifei)

A Instrução Normativa 128/2022, que disciplina as regras, procedimentos e rotinas necessárias à efetiva aplicação das normas de direito previdenciário, dentre outras coisas estabelece:

Art. 222. Para fins de fixação do PBC, deverá ser observado, conforme o caso:

I - data de entrada do requerimento - DER;

II - data do afastamento da atividade ou do trabalho - DAT;

III - data do início da incapacidade - DII;

IV - data do acidente; ou

V - data do direito adquirido, em se tratando de aposentadorias programáveis, que poderá ocorrer na:

a) data da publicação da Emenda Constitucional nº 103, de 2019;

b) data da publicação da Lei nº 9.876, de 1999 - DPL;

c) data da publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 1998 - DPE; ou

d) data de implementação das condições necessárias à concessão do benefício - DICB, na situação prevista no art. 234.

§ 1º O término do PBC será fixado no mês imediatamente anterior ao da ocorrência de uma das situações previstas nos incisos I ao V do caput.

§ 2º O disposto no inciso V não altera a fixação da Data de Início do Benefício - DIB, que deverá ser na DER.

§ 3º Na hipótese de ser identificado o direito a mais de uma forma de cálculo de aposentadoria, fica resguardada a opção pelo cálculo mais vantajoso, observada a reafirmação da data de entrada do requerimento administrativo a critério do segurado, se for o caso, na forma do art. 577.

§ 4º Em se tratando de benefício por incapacidade, o PBC deverá ser fixado na DII, ressalvado nos casos de segurado empregado em que a DII é anterior à DAT, quando deverá ser fixado na DAT, observados os critérios estabelecidos para estes benefícios.

§ 5º Em se tratando de auxílio-acidente não precedido de auxílio por incapacidade temporária, a fixação do PBC deverá corresponder à data do acidente.

§ 6º Em caso de pedido de reabertura de CAT, com afastamento inicial até 15 (quinze) dias consecutivos, o PBC será fixado em função da data do novo afastamento.

- - -

Art. 577. Por ocasião da decisão, em se tratando de requerimento de benefício, deverá o INSS:

I - reconhecer o benefício mais vantajoso, se houver provas no processo administrativo da aquisição de direito a mais de um benefício, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles; e

II - verificar se, não satisfeito os requisitos para o reconhecimento do direito na data de entrada do requerimento do benefício, se estes foram implementados em momento posterior, antes da decisão do INSS, caso em que o requerimento poderá ser reafirmado para a data em que satisfizer os requisitos, exigindo-se, para tanto, a concordância formal do interessado, admitida a sua manifestação de vontade por meio eletrônico.

- - -

Art. 635. Ressalvado o disposto no art. 577, são irreversíveis e irrenunciáveis as aposentadorias programáveis, após o recebimento do primeiro pagamento do benefício ou do saque do PIS/PASEP e/ou FGTS, prevalecendo o que ocorrer primeiro.

§ 1º O segurado poderá desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste essa intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes da ocorrência do primeiro pagamento do benefício ou do saque do PIS/PASEP e/ou FGTS.

§ 2º Uma vez solicitado o cancelamento do benefício e adotados todos os procedimentos pelo INSS para conclusão do pedido, o benefício não poderá ser restabelecido.

(grifei)

No caso dos autos o INSS não cumpriu o dever que lhe era imposto pelos seus próprios atos normativos, e que, de rigor, apenas respeita a principiologia que emana da Constituição Federal, e que está consagrada em diversos precedentes judiciais.

Não há, pois, razão para recusar a pretendida revisão do cálculo da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição, a fim de ver aplicada a norma do art. 29-C da LBPS, sem a incidência do fator previdenciário e com a reafirmação da DER, considerando-se o tempo de contribuição computado até a competência 10/2017 ou posterior, se mais benéfica.

Note-se que o presente caso não se enquadra no conceito de pedido de desaposentação indireta, pois na situação de que trata o Tema 503 do STF, em que se vedou a desaposentação, tem-se o elemento volitivo do segurado em permanecer trabalhando após regular aposentadoria. No caso em apreço, o segurado continuou trabalhando em razão do tempo que foi necessário à análise de seu caso, até porque precisava se manter, e pretende ver respeitado o direito à concessão de benefício com bases em marco temporal no qual o processo administrativo ainda estava em tramitação.

O segurado, saliente-se, ao seguir exercendo atividade laboral após o requerimento administrativo do benefício, com o respectivo recolhimento de contribuições previdenciárias, não o faz na condição de aposentado, tampouco voluntariamente.

Afasta-se, portanto, a tese segundo a qual o pedido do apelante se enquadra como desaposentação stricto sensu.

A implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo, de rigor, é considerada como fato superveniente, nos termos do artigo 493 do CPC, aplicável ao menos supletivamente ao processo administrativo:

Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

É possível, assim, a reafirmação da DER no caso do apelante, que ingressou com o pedido de aposentadoria em 06/06/2017 (DER) e obteve o deferimento em 12/04/2018 (DDB), para o fim de que a RMI da sua aposentadoria por tempo de contribuição seja calculada na forma do art. 29-C da Lei nº 8.213/1991, sem a incidência do fator previdenciário, a partir da data na qual tenha obtido a pontuação superior a 95, considerada soma da idade e do tempo de contribuição.

Considerando que o implemento dos requisitos para a concessão do benefício mediante reafirmação da DER ocorreu em momento anterior à finalização do processo administrativo, e depois da apresentação do requerimento, os efeitos financeiros decorrentes da revisão da RMI são devidos desde a data para a qual a DER for reafirmada.

No caso em apreço, contudo, ao contrário do pretendido pelo autor, há dever de devolução dos valores recebidos entre a DER e a DER reafirmada.

Com efeito, em rigor, uma vez recebido o primeiro pagamento, torna-se irreversível a aposentadoria programável.

Como regra, recebida a primeira prestação, não é mais possível a reafirmação. A reafirmação, no caso concreto, está sendo admitida apenas em razão das peculiaridades específicas decorrentes da demora na apreciação do pedido, e a bem da adequada tutela a direito social. O deferimento pressupõe o retorno ao status quo ante.

Permitir o recebimento da aposentadoria que o autor requereu e, posteriormente, a aposentadoria a partir da DER reafirmada, caracterizaria enriquecimento sem causa, que a teoria geral do direito não permite, e o Código Civil expressamente veda:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Note-se que o segurado não sofrerá maiores prejuízos, pois passará a ter uma renda mais elevada. Ademais, os valores que recebeu em razão da concessão do benefício até a DER reafirmada poderão ser deduzidos nestes mesmos autos do crédito que tem a receber. Ademais, as vantagens e desvantagens da opção pela DER reafirmada decorrem da opção feita pelo segurado.

Sucumbência

Tendo em vista o provimento da apelação interposta, o INSS deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido até a publicação deste Acórdão (Súmula 111 do STJ).

Sem custas, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.289/1996.

Prequestionamento

A fim de possibilitar o acesso às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas no recurso, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração para dar parcial provimento à apelação interposta por Luiz Roberto Moraes, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004173090v24 e do código CRC a8b88231.Informações adicionais da assinatura:
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5002012-19.2021.4.04.7112/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5002012-19.2021.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

EMBARGANTE: LUIZ ROBERTO MORAES (AUTOR)

ADVOGADO(A): EDUARDO BERTOLETTI DIAZ

INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO. requerimento administrativo. aposentadoria por tempo de contribuição. REAFIRMAÇÃO PARA DATA NA QUAL O PROCESSO ADMINISTRATIVO AINDA ESTAVA TRAMITANDO. possibilidade. dedução dos valores recebidos

- Havendo erro material, omissão ou obscuridade no Acórdão, devem ser acolhidos os embargos de declaração.

- Demonstram os autos que o voto condutor deixou de considerar a alegação do segurado de que haveria direito à reafirmação da DER, tendo analisada a situação apenas sob a ótica de possível pretensão de desaposentação.

- É possível a reafirmação da DER no caso do apelante, que ingressou com o pedido de aposentadoria em 06/06/2017 (DER) e obteve o deferimento em 12/04/2018 (DDB), para o fim de que a sua aposentadoria por tempo de contribuição seja concedida e calculada considerando as bases vigentes em outubro de 2017, pois nesta data o processo administrativo ainda estava em tramitação,

- Deve ser acolhida a pretensão de reafirmação, na linha da principiologia consagrada na tese do Tema Repetitivo 995 do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do IAC 4 deste Tribunal, e no Enunciado 1 do Conselho de Recursos da Previdência Social. A possibilidade de reafirmação, ademais, decorre da adequada interpretação dos artigos 222, 557 e 635 da Instrução Normativa INSS 128/2022.

- Não há, pois, razão para recusar a pretendida revisão do cálculo da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição, a fim de ver aplicada a norma do art. 29-C da LBPS, sem a incidência do fator previdenciário e com a reafirmação da DER, considerando-se o tempo de contribuição computado até a competência 10/2017, ou posterior, se mais benéfico, observado o marco final representado pela data da conclusão do processo administrativo.

- Considerando que o implemento dos requisitos para a concessão do benefício mediante reafirmação da DER ocorreu antes da finalização do processo administrativo, mas depois da apresentação do requerimento, os efeitos financeiros decorrentes da revisão da RMI são devidos desde a data para a qual a DER for reafirmada, impondo-se a devolução de eventuais valores recebidos entre a DER e a DER reafirmada.

- Como regra, recebida a primeira prestação, não é mais possível a reafirmação. A reafirmação, no caso concreto, está sendo admitida apenas em razão das peculiaridades específicas decorrentes da demora na apreciação do pedido, e a bem da adequada tutela a direito social. Assim, o deferimento pressupõe o retorno ao status quo ante.

- Permitir o recebimento da aposentadoria que o autor requereu e, posteriormente, a aposentadoria a partir da DER reafirmada, caracterizaria enriquecimento sem causa, que a teoria geral do direito não permite, e o Código Civil expressamente veda em seu artigo 884.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher os embargos de declaração para dar parcial provimento à apelação interposta por Luiz Roberto Moraes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 13 de dezembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004173091v11 e do código CRC a7c0b866.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 30/10/2023 A 08/11/2023

Apelação Cível Nº 5002012-19.2021.4.04.7112/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL

APELANTE: LUIZ ROBERTO MORAES (AUTOR)

ADVOGADO(A): LUCIANO MOSSMANN DE OLIVEIRA (OAB RS049275)

ADVOGADO(A): EDUARDO BERTOLETTI DIAZ (OAB RS106002)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/12/2023 A 13/12/2023

Apelação Cível Nº 5002012-19.2021.4.04.7112/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM

APELANTE: LUIZ ROBERTO MORAES (AUTOR)

ADVOGADO(A): LUCIANO MOSSMANN DE OLIVEIRA (OAB RS049275)

ADVOGADO(A): EDUARDO BERTOLETTI DIAZ (OAB RS106002)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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