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Apelação Cível Nº 5044818-13.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: JORGE RICARDO MOLLER FERREIRA (AUTOR)
ADVOGADO(A): RAQUEL WIEBBELLING (OAB RS063882)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso(s) de apelação interposto(s) pelo INSS contra sentença proferida pelo Juízo a quo, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos ( , já com a alteração da sentença dos embargos de declaração do ):
Ante o exposto:
I. preliminarmente, DECLARO, de ofício, a carência de ação com relação aos períodos de 24/04/1990 a 04/05/1992 e de 29/09/1993 a 28/04/1995, e nesta parte JULGO EXTINTO o processo, sem resolução de mérito, com base no art. 485, VI, do CPC;
II. no mérito, AFASTO a prescrição quinquenal e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a:
a) reconhecer como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas pela parte autora nos períodos indicados na fundamentação;
b) conceder o benefício de aposentadoria à parte autora, na forma que for mais vantajosa, quer seja aposentadoria especial, quer seja aposentadoria por tempo de contribuição, a ser escolhida pelo autor, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos da fundamentação, conforme o quadro abaixo, na forma determinada pelo Provimento 90/2020 da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 4ª Região:
| ( ) IMPLANTAÇÃO ( X ) CONCESSÃO ( ) REVISÃO | |
| NB | 183.284.087-2 |
| ESPÉCIE | APOSENTADORIA ESPECIAL ou APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, a ser escolhida pelo autor na forma que entender mais vantajosa |
| DIB | 15/05/2017 |
| DIP | DATA DA SENTENÇA, atentando ao disposto no artigo 57, §8º, da Lei nº 8.213/91, nos termos da fundamentação no caso de APOSENTADORIA ESPECIAL |
| DCB | NÃO APLICÁVEL |
| RMI | A APURAR |
c) pagar as prestações vencidas até a implantação do benefício, atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, acrescidas de juros de mora, a contar da citação, conforme fundamentação;
d) pagar honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, à vista da sucumbência mínima suportada pelo autor, fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º e atendendo aos §§ 2º e 5º, do art. 85, e par. único do art. 86, todos do CPC, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ);
e) ressarcir ao autor o valor pago a título de custas processuais (evento 07);
f) elaborar os cálculos dos valores devidos, no prazo assinalado após o trânsito em julgado, em face da maior facilidade para tanto, já que detém toda a documentação e terá que calcular montante mensal do benefício.
Possível o cumprimento desde logo da sentença no que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento de sentença stritcto sensu previstas no art. 497 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Intime-se o INSS para implantar o benefício, devendo ser feita a comprovação nos autos, no prazo de 20 dias.
Caso o autor não tenha interesse na implantação do benefício acima determinada, deverá informar nos autos, no prazo de 5 dias.
De qualquer forma, na hipótese de a parte autora já receber benefício previdenciário com renda mensal mais vantajosa do que a ora deferida, não deverá a autarquia implantar o novo benefício, mas sim informar os valores correspondentes nos autos, para manifestação posterior do interessado.
Sem remessa necessária, tendo em vista que o valor da condenação nitidamente não ultrapassa mil salários mínimos, conforme exige o art. 496 CPC.
Após a prolação da sentença, o autor manifestou interesse na implantação da aposentadoria por tempo de contribuição ().
O INSS, em sua apelação (), alega ausência de interesse de agir, e pede a extinção do processo sem resolução de mérito (art. 485, VI, do CPC), para os períodos de 29/04/1995 a 30/08/1995, de 01/10/1995 a 31/01/2000, de 01/03/2000 a 31/03/2000, de 01/05/2000 a 30/06/2000, de 01/05/2001 a 31/05/2001, de 01/09/2001 a 30/09/2001, de 01/12/2001 a 31/12/2001, de 01/04/2002 a 31/05/2002, de 01/10/2002 a 30/11/2002, de 01/03/2003 a 15/05/2017. No mérito, insurge-se em relação à à especialidade destes períodos em que o autor trabalhou como médico dermatologista em consultório (como contribuinte individual). Postula o prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais. Pede a reversão da verba honorária ou a fixação de honorários em favor do advogado do réu.
Foram apresentadas contrarrazões ().
O autor apresentou, ainda, informação () de que pretendia optar pela aposentadoria por tempo de contribuição.
E, face de informação do autor a respeito de erro material, a sentença foi modificada pela decisão do evento 84 (), que alterou a contagem dos períodos e reconheceu o direito à ATC na DER, de 15/05/2017, e por reafirmação, da DER, em 04/12/2017, garantindo a não incidência do fator previdenciário.
Apresentados novos documentos, o INSS demonstrou a implantação da ATC na DER reafirmada de 04/12/2017 () e comprovou que a renda mensal da aposentadoria na reafirmação da DER era superior à da data da DER (, fls. 1/2 - R$ 4,589,07 e R$ 4.525,34).
No TRF4, o autor junta petição alegando erro na implantação do benefício. Todavia, não esclarece se pretende a obtenção de benefício menos vantajoso.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Preliminar - ausência de interesse processual
O INSS alega que o autor não anexou nenhum laudo técnico ou PPP referente aos períodos trabalhados como autônomo, ainda que representado por escritório de advocacia, ressaltando que o contribuinte individual é o único responsável pela confecção e manutenção atualizada de laudos. Defende que o segurado não apresentou, portanto, o prévio requerimento administrativo. Pede a extinção do processo sem resolução de mérito (art. 485, VI, do CPC), para os períodos de 29/04/1995 a 30/08/1995, de 01/10/1995 a 31/01/2000, de 01/03/2000 a 31/03/2000, de 01/05/2000 a 30/06/2000, de 01/05/2001 a 31/05/2001, de 01/09/2001 a 30/09/2001, de 01/12/2001 a 31/12/2001, de 01/04/2002 a 31/05/2002, de 01/10/2002 a 30/11/2002, de 01/03/2003 a 15/05/2017.
No processo administrativo, porém, o autor apresentou alvará da Prefeitura Municipal de Novo Hamburgo, do ano de 1999 (, fl. 12), e da Prefeitura de Porto Alegre (, fl. 13/15), de 1993, de 2011, todos para o cargo de médico. O de fl. 15, datado de 2011, indica o início da atividade de médico clínico como 13/02/1987. Também apresentou diploma de graduação (, fl.16); comprovante de residência médica em dermatologia (, fl. 17); demonstração de que é médico cooperado na especialidade de dermatologia (, fl. 28/40).
No indeferimento do benefício (, fl. 88), há informação de que houve enquadramento até 28/04/1995, e que a atividade estava plenamente regularizada junto à Prefeitura e RFB, em 29/09/1993.
Nessa quadra, não há que se falar em carência de ação por falta de interesse de agir, mesmo que a documentação tenha sido considerada insuficiente pelo INSS, na medida em que o exaurimento da via administrativa não constitui pressuposto para a propositura de ação previdenciária.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. PERICIAL JUDICIAL.1. Havendo requerimento administrativo e apresentação de prova do tempo especial, ainda que considerada insuficiente pelo INSS, não há falar em falta de interesse processual.2. Anulada a sentença e determinada a reabertura da instrução, para realização de perícia judicial, uma vez que o feito não se encontra maduro para julgamento. (AC n.5020096-94.2013.404.7000, 6ª Turma, Rel. DEs. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 04/12/2015)
No caso concreto, de que a autarquia refere que o autor não apresentou documentos ou pedido para intervalos de recolhimento
O autor apresentou alvará no processo administrativo, da Prefeitura Municipal de Novo Hamburgo, do ano de 1999 (, fl. 12) e da Prefeitura de Porto Alegre (, fl. 13/15), de 1993, de 201, todos para o cargo de médico. O de fl. 15, datado de 2011, indica o início da atividade de médico clínico como 13/02/1987.
Por isso, afasto a preliminar aventada.
Atividade especial
A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Da mesma forma, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:
a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, reconhece-se a atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, consoante decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento, por incidência da Súmula 198 do extinto TFR).
b) Para caracterização da habitualidade e permanência, aplica-se o entendimento de que "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
c) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
d) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
e) A adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).
f) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.
g) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).
h) Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta a existência de algum contato para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005). Note-se que a utilização de EPI, ainda que atenue, não elide a nocividade dos agentes biológicos.
i) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).
Fonte de custeio
O argumento do INSS de ausência de fonte de custeio não prospera. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.
O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.
De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).
Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.
Dos agentes biológicos
Os agentes biológicos estão previstos nos códigos 1.3.1 do quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64, 1.3.1 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 e 3.0.0 e 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos n.º 2.172/97 e n.º 3.048/99.
Destaca-se, contudo, o caráter exemplificativo dos fatores e situações de risco previstas nos Anexos dos Decretos n.º 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99, como reiteradamente vem afirmando a jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores. Assim, ainda que tais Decretos prevejam a especialidade apenas de atividades em ambiente hospitalar onde sejam tratados "pacientes portadores de doenças infectocontagiosas", havendo demonstração, mediante perícia técnica, da efetiva exposição do segurado a agentes biológicos nocivos à saúde mesmo em ambiente diverso daquele previsto pela norma regulamentadora, é de ser reconhecida a natureza especial da atividade.
No que tange ao nível de concentração dos agentes biológicos, os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015), pois se trata de agente nocivo constante no Anexo 14 da NR-15, aprovada pela Portaria n.º 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego.
Frise-se que a 3ª Seção desta Corte fixou o entendimento de que não há necessidade de exposição permanente ao risco decorrente de agentes infecto-contagiosos para a caracterização do direito à contagem do período como tempo especial (TRF4, EINF 2007.71.00.046688-7, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, D.E. 07/11/2011).
Contribuinte individual
É importante ressaltar que é possível reconhecer a especialidade das atividades realizadas pelo segurado que é filiado como contribuinte individual e, em consequência, a concessão da aposentadoria especial.
A Lei 8.213/91, ao prever o direito à aposentadoria especial, estabelece que será devida, uma vez cumprida a carência, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Como se percebe, a categoria "segurado" açambarca não somente o segurado empregado, mas ainda o contribuinte individual, entre outros.
A seu turno, o Decreto n.º 4.729/2003, ao alterar a redação do art. 64 do Decreto n.º 3.048/1999, limitando a concessão de aposentadoria especial apenas ao contribuinte individual filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, cria restrição que extrapola o texto da lei; desborda, nesse agir, seu poder regulamentar.
A lei, como vimos, não nega ao contribuinte individual a possibilidade de ver reconhecida a especialidade das atividades desempenhadas - e por conseguinte de obter aposentadoria especial -, não se podendo fazer a distinção onde a lei não fez.
Outrossim, a circunstância de a Lei n.º 8.212/91 não trazer norma específica sobre o custeio da aposentadoria especial do contribuinte individual não afasta o direito ao benefício, que decorre, como visto, de expressa disposição da lei de benefícios. Não se está a instituir benefício novo, sem a correspondente fonte de custeio. Trata-se de benefício já existente passível de ser auferido por segurado que implementa as condições previstas na lei de benefícios.
Nesse sentido, é necessária a prova da atividade efetivamente exercida pelo segurado nos períodos em que houve recolhimento como autônomo/contribuinte individual, além da comprovação de que essa atividade foi desempenhada sob condições nocivas à saúde.
É nessa linha a jurisprudência amplamente majoritária desta Corte: TRF4, AC 5000487-69.2021.4.04.7122, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 13/07/2021; TRF4, AC 5044178-39.2020.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 12/07/2021; TRF4, AC 5050546-35.2018.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 08/07/2021. Também do Superior Tribunal de Justiça: AgInt no AREsp 1697600/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 29/04/2021; REsp 1793029/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 30/05/2019.
Caso concreto
No caso em análise, o(s) período(s) controverso(s) de atividade laboral exercido(s) em condições especiais está(ão) assim detalhado(s):
Períodos: de 29/04/1995 a 30/08/1995, de 01/10/1995 a 31/01/2000, de 01/03/2000 a 31/03/2000, de 01/05/2000 a 30/06/2000, de 01/05/2001 a 31/05/2001, de 01/09/2001 a 30/09/2001, de 01/12/2001 a 31/12/2001, de 01/04/2002 a 31/05/2002, de 01/10/2002 a 30/11/2002, de 01/03/2003 a 15/05/2017.
Empresa: consultório particular
Função/Atividades: médico dermatologista (como contribuinte individual)
Agentes nocivos: agentes biológicos (micro-organismos patogênicos)
Enquadramento legal: Códigos 1.3.4 do Anexo I e 2.1.3 do Anexo II do Decreto 83.080/79, 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999 .
Provas: Alvará da Prefeitura Municipal de Novo Hamburgo (, fl. 12); Alvarás da Prefeitura de Porto Alegre (, fl. 13/14); Comprovante de inscrição no cadastro de ISSQN; Diploma de graduação (, fl.16); Comprovante de residência médica em dermatologia, (, fl. 17); Declaração da Unimed e rendimentos relacionados (, fl. 28/40); Laudo judicial emprestado ().
O INSS alega que é indevida a aplicação retroativa de laudo técnico, para os períodos controvertidos. Sustenta que o segurado não apresentou qualquer documento (laudo) relativo à sua clínica de dermatologia no processo administrativo. Relata que apenas na ação judicial, em 25/02/2019, o autor apresentou laudo por similaridade de outra clínica médica, sendo que, no documento juntado, a perita reconheceu a especialidade apenas até 05/03/1997. Defende que cabe ao autor trazer os laudos de sua clínica relativo às décadas de atividade. Também alega a impossibilidade de utilização de perícia por similaridade para a empresa ativa. Afirma que o contato com pacientes com doenças infectocontagiosas e materiais infectantes não é indissociável da prestação dos serviços e, tampouco, inerente à atividade profissional. Cita jurisprudência. Sustenta que, no caso do contribuinte individual, a responsabilidade do uso do EPI é do próprio segurado. Considerada a premissa de que o contribuinte individual pode requerer a especialização do trabalho se for cooperativado, salienta que a Unimed não é cooperativa em conformidade com a legislação especial. Reitera a ausência de exposição habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, a agentes agressivos. Afirma que a própria administração do negócio implica em intermitência de exposição. Alega a ausência de fonte de custeio. Sustenta a necessidade de apresentação de PPP, com responsável pelo registro ambiental e que o preenchimento deve ser efetuado por médico ou engenheiro do trabalho, bem como a realização de laudo pericial.
As premissas expendidas afastam as alegações recursais de ausência de fonte de custeio e de impossibilidade de reconhecimento da especialidade para o contribuinte individual (prejudicado o argumento de que a Unimed não se caracterizaria como cooperativa).
O autor juntou já no processo administrativo :
* Alvará da Prefeitura Municipal de Novo Hamburgo, do ano de 1999 (, fl. 12);
* Alvarás da Prefeitura de Porto Alegre (, fl. 13/14) dos anos de 1993 e de 2011;
*Comprovante de inscrição no cadastro de ISSQN, da Prefeitura de Porto Alegre, com informação de 11/08/2011, informando o início da atividade de médico clínico como 13/02/1987;
* Diploma de graduação (, fl.16), de 1986; Comprovante de residência médica em dermatologia, concluída em 21/12/1989 (, fl. 17);
*Declaração da Unimed de que é médico cooperado na especialidade de dermatologia e de rendimentos relacionados (, fl. 28/40);
No curso da ação, atendendo à determinação de especificação das provas (), o autor postulou () a consideração, como emprestado, de laudo judicial produzido para médico dermatologista em consultório ().
Desta forma, não é correta a legação de que não levou documentos para requerer a especialidade dos interregnos.
É possível, atendendo ao princípio da economia processual, a utilização de prova judicial emprestada (), uma vez que o segurado paradigma trabalhava em consultório particular no mesmo cargo de médico dermatologista, igualmente sujeito a agentes biológicos de modo habitual, permanente, não ocasional nem intermitente.
Em relação à habitualidade e à permanência, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante a integralidade da jornada de trabalho, porquanto é suficiente a existência de qualquer contato para que ocorra o risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005).
No que tange ao uso de EPI, o Desembargador-Federal Jorge Antônio Maurique, em voto-divergente integrante do julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (nº 5054341-77.2016.404.0000), pronunciou-se pela sua "reconhecida ineficácia" em se tratando de agentes nocivos biológicos. Os agentes biológicos são amenizados, mas não elididos pelo uso de EPI, razão pela qual é indiferente ser responsabilidade do próprio autor o fornecimento dos equipamentos para o fim de reconhecimento da especialidade.
Cumpre referir que a extemporaneidade do laudo técnico em relação ao período cuja especialidade o segurado pretende ver reconhecida não impede o enquadramento da atividade como especial, conforme se depreende do seguinte aresto:
"PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EC 20/98. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO CONTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO SUPRIDA. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO.
1 a 4. Omissis. 5. O fato de o laudo pericial não ser contemporâneo ao exercício das atividades laborativas não é óbice ao reconhecimento do tempo de serviço especial, visto que, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas. 6 a 12. Omissis. (TRF4, AC n.º 2003.04.01057335-6, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E de 02.05.2007)."
Conclusão:
Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pelo autor no período, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo referido. Assim, é mantida a sentença no tópico, com improvimento do apelo.
Conclusão quanto ao tempo de atividade especial
Ficam mantidos os tempos de trabalho, conforme reconhecidos na sentença.
Direito à aposentadoria no caso concreto
Não há alteração em relação ao benefício de aposentadoria concedido.
Honorários advocatícios
Deve ser mantida a condenação em honorários advocatícios imposta na sentença.
No que tange ao cabimento da majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016; b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No caso concreto, estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo devida, portanto, a majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015.
Assim, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios em 20% sobre o percentual anteriormente fixado.
Implantação do benefício - Tutela Específica
Deixa-se de determinar a tutela específica, uma vez que o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (escolha do autor) já foi implantado por determinação da sentença.
Indefere-se o pedido de correção de "erro" na DER, apresentado no TRF4 ().
Conforme já relatado, o INSS demonstrou a implantação da ATC na DER reafirmada de 04/12/2017 () e comprovou que a renda mensal da aposentadoria na reafirmação da DER era superior à da data da DER (, fls. 1/2 - R$ 4,589,07 e R$ 4.525,34).
A simples designação de "erro" demonstra que não houve desistência expressa, pelo autor, ao benefício mais vantajoso implementado.
Caberá ao interessado, querendo, manifestar a vontade de maneira clara na fase de execução do julgado.
Conclusão
- É negado provimento ao apelo do INSS;
- São majorados os honorários sucumbenciais em 20%;
- É indeferido o pedido de correção de "erro" na DER, apresentado pelo autor no (), por não ter o segurado manifestado expressamente o desinteresse no benefício mais vantajoso já implementado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e, de ofício, majorar os honorários sucumbenciais.
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Apelação Cível Nº 5044818-13.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: JORGE RICARDO MOLLER FERREIRA (AUTOR)
ADVOGADO(A): RAQUEL WIEBBELLING (OAB RS063882)
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. TEMPO ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. AGENTES BIOLÓGICOS. APOSENTADORIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Há interesse de agir quando as condições para a propositura da ação já estavam presentes desde o indeferimento do benefício.
2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
3. Não há vedação legal ao cômputo como especial de períodos trabalhados como contribuinte individual, tampouco à concessão de aposentadoria especial a essa categoria de segurados da Previdência Social.
4. Agentes biológicos estão previstos nos códigos 1.3.1 do quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64, 1.3.1 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 e 3.0.0 e 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos n.º 2.172/97 e n.º 3.048/99. Os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015 c/c Anexo 14 da NR-15). Não há necessidade de exposição permanente ao risco decorrente de agentes infecto-contagiosos para a caracterização do direito à aposentadoria especial (Precedentes desta Corte).
5. Preenchidos os requisitos, nos termos da legislação aplicável, deve ser concedido o benefício de aposentadoria.
6. Honorários advocatícios majorados, em razão da sucumbência recursal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, majorar os honorários sucumbenciais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de julho de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/07/2024 A 30/07/2024
Apelação Cível Nº 5044818-13.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: JORGE RICARDO MOLLER FERREIRA (AUTOR)
ADVOGADO(A): RAQUEL WIEBBELLING (OAB RS063882)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 23/07/2024, às 00:00, a 30/07/2024, às 16:00, na sequência 1822, disponibilizada no DE de 12/07/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, MAJORAR OS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
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