APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003534-92.2013.404.7102/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | IEDA CARMEN SANCHES |
ADVOGADO | : | IRENA SACHET MASSONI |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO URBANO ANOTADO EM CTPS. COMPROVAÇÃO. AVERBAÇÃO. CABIMENTO.
1. O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante apresentação de início de prova material, a qual poderá ser corroborada por prova testemunhal idônea.
2. Tem direito ao restabelecimento de aposentadoria por tempo de serviço o segurado que comprova a regularidade do reconhecimento administrativo, efetuado por ocasião da concessão do benefício.
3. Não incide a Lei nº 11.960/2009 (correção monetária equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc.
4. Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, restando mantida a antecipação da tutela, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de janeiro de 2015.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7238547v5 e, se solicitado, do código CRC A416738B. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003534-92.2013.404.7102/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | IEDA CARMEN SANCHES |
ADVOGADO | : | IRENA SACHET MASSONI |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta contra sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
"(...)
Ante o exposto, fulcro no Art. 269, inciso IV do CPC, afasto a decadência do direito de revisão do INSS do ato de concessão da aposentadoria da Autora, e no mérito, fulcro no Art. 269, inciso I do CPC, julgo PROCEDENTE a pretensão formulada na inicial, a fim de:
a) reconhecer o desempenho, pela Autora, da atividade de empregada (atendente de enfermagem/cuidadora de idoso) no lapso de 01.08.1983 a 01.12.1987, determinando ao INSS que compute o lapso em seu tempo de serviço;
b) declarar nulo o ato administrativo de cobrança dos valores percebidos pela Autora a título da aposentadoria cessada (NB 112.971.991-7, DIB/DIP: 14.04.1999);
c) condenar o INSS ao restabelecimento do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço da Autora (NB 112.971.991-7, DIB/DIP: 14.04.1999), a contar da cessação (04.03.2011);
d) condenar o INSS ao pagamento das parcelas vencidas do beneficio, desde o cancelamento (04.03.2011), acrescidas de juros e correção monetária nos termos da fundamentação.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da Autora, que arbitro em 10% (dez por cento) das diferenças vencidas até a data da Sentença, nos termos da Súmula n. 76, do TRF da 4ª Região.
(...)".
Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs competente recurso de apelação pleiteando, em síntese, que seja afastado o reconhecimento do período de 01/08/1983 a 01/12/1987 para fins previdenciários e, por conseguinte, seja julgado improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de aposentadoria, reconhecendo-se que a concessão administrativa da aposentadoria da parte autora foi irregular e que é valido o ato administrativo de cobrança dos valores percebidos indevidamente em razão do referido benefício. Finaliza seu apelo pedindo, em caso de manutenção da sentença, que o pagamento das parcelas vencidas do beneficio desde o seu cancelamento sejam acrescidas de juros e correção monetária nos termos da Lei 11960/09, bem como seja reduzido o valor dos honorários advocatícios.
Com contrarrazões ao recurso, subiram os autos a este Tribunal para apreciação.
É o relatório.
VOTO
Pois bem, por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria quanto às questões deduzidas, a sentença recorrida merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais transcrevo, adotando como razões de decidir, in verbis:
"(...)
Da comprovação do vínculo firmado no interregno compreendido entre 01.08.1983 a 01.12.1987
A Autora alega ter laborado na função de empregada doméstica para a Sra. Mercedes Estela Trevisan no lapso mencionado.
Relata que por ocasião do encaminhamento de sua aposentadoria, foi informada de que não houve recolhimento de contribuições previdenciárias referentes ao período compreendido entre 01.08.1983 a 01.12.1987, quando optou por efetuar o recolhimento das contribuições em 09.04.1999, pois pretendia aposentar-se contando os vínculos empregatícios lançados em sua CTPS.
Na esfera administrativa a aposentadoria foi cessada sob o seguinte argumento:
'A irregularidade consistiu em não ter sido comprovado o vínculo na qualidade de empregada doméstica no período de 01.08.1983 a 01.12.1987. O vínculo não foi confirmado pelos seguintes motivos: A inscrição utilizada, 109.880.597-78, feita em 08.04.1983 declarando-se enfermeira, nessa inscrição foram feitas contribuições para os períodos de 03/1983 a 10/1983. Em 09.04.1999 recolheu as contribuições de 08/1983 a 12/1987 para fins de comprovação do vínculo em questão. O vínculo como empregada doméstica só pode ser validado após o pagamento da primeira contribuição em dia, esse fato não ocorreu. O vínculo foi lançado fora de seqüência histórica levando-se em consideração que há vínculos comprovados na CTPS 05438/647 de 1975 a 2007. Com a retirada do vínculo de 01.08.1983 a 01.12.1987 não soma o mínimo necessário de tempo para a concessão do benefício.'
'Comunicamos que seu benefício foi suspenso e que o processo relativo ao assunto se encontra na APS Santa Maria no endereço abaixo e que a vós é facultado o direito de interpor recurso...'
Feitas tais considerações, para comprovação do vínculo controverso na esfera judicial foram anexados os seguintes documentos:
- CTPS da Autora, na qual consta o vínculo de 01.08.1983 a 01.12.1987, laborado para Mercedes Estella Trevisan na condição de doméstica (Evento 1, CTPS 8);
- Microficha do CNIS, na qual constam recolhimentos no período de 03/1983 a 10/1983 para a inscrição n° 109.880.597-78;
- CNIS da Autora relativo à inscrição n° 1.024.606.860-1, não constando registro do vínculo controverso (Evento 134);
- CNIS da Autora relativo à inscrição n° 109.880.597-78, constando recolhimentos relativos às competências de 08/1983, 03/1984, 10/1984, 05/1985, 12/1985, 05/1986, 12/1986, 05/1987 e 12/1987, todos efetuados em 09.04.1999 (Evento 134);
- Carnês de recolhimentos de contribuições e duas CTPS da Autora, depositados em Secretaria.
Foi realizada audiência de instrução e julgamento (Evento 51).
Em seu depoimento a Autora referiu que efetivamente trabalhou para Mercedes Estella Trevisan, cuidando do pai e da mãe da mesma. O trabalho consistia em realizar atividades de enfermeira à noite, já que a Demandante ao mesmo tempo freqüentava curso de auxiliar de enfermagem pelo período da tarde e já era formada em curso de atendente hospitalar. Pelo período da manhã trabalhava na Casa de Saúde. Questionada sobre o fato de ter duas carteiras de trabalho com o mesmo vínculo empregatício junto ao Hospital de Caridade (23.12 1975 a - vínculo sem data de saída - na primeira e 23.12.1975 a 31.01.1980 na segunda), mencionou não recordar qual firma lhe pediu para apresentar nova CTPS, mas o motivo foi porque a anterior já estava com o espaço esgotado. Afirmou que trabalhou por cerca de três anos e três meses na casa da Sra. Mercedes, e que a empregadora pegou a sua CTPS para assinar durante o curso do contrato de emprego. Inicialmente a Autora foi para cuidar uns dias do pai da empregadora, mas acabou ficando por mais tempo e então a Sra Mercedes pegou a carteira da Demandante para assinar. Não se recorda o momento exato em que a empregadora assinou sua carteira, se durante ou após o término do vínculo de emprego, mas acredita que foi durante.
Acredita também que a empregadora efetuou os recolhimentos previdenciários. Malgrado na CTPS conste que era doméstica, a Autora afirmou que seu trabalho, na verdade, era de enfermeira. Mas a anotação como doméstica decorre do fato de que ela mesma pediu para que a empregadora assinasse a carteira como quisesse, sendo importante apenas que o período anotado pudesse ser computado para ela se aposentar. De qualquer forma, afirmou que também auxiliava nos serviços domésticos, recolhendo e passando roupa, dando banho no enfermo, mas que a atividade preponderante era a de atendente de enfermagem. Referiu que a empregadora lhe dava recibo dos salários, que eram pagos mensalmente, mas que não guardou os recibos. Também afirmou que a empregadora lhe concedeu férias e lhe pagava 13° salário. Afirmou que não se aposentou, mas que foi aposentada, através dos serviços efetuados pela Sra Vanita ou Fanita. Foi essa Sra quem encaminhou os documentos da Autora perante o INSS. A Autora nunca foi ao INSS para se aposentar. Quando passou a receber sua aposentadoria dirigiu-se ao escritório da Sra. Vanita para lhe pagar um salário mínimo pelos serviços prestados. Esclareceu que o pagamento das contribuições efetivado em 1999 se deu através de dinheiro dado pela Sra Mercedes para a Autora efetuar o recolhimento, sob orientação da Sra. Vanita.
A testemunha Mercedes Estella Trevisan referiu que seu pai faleceu em 1988, e que a Autora trabalhou para a depoente, cuidando de seu pai, cerca de cinco anos antes. Afirmou que a Autora dava banho e cuidava de seu pai, como atendente de enfermagem. Referiu que a Autora também estudava nessa época, freqüentando curso de técnico de enfermagem. À noite a Autora cuidava do pai da depoente, e durante o dia estudava. Mencionou que o salário da Autora era pago mensalmente, e que lhe fornecia recibos dos pagamentos efetuados, mas que não tem cópia dos mesmos atualmente. Também afirmou que efetuava os recolhimentos previdenciários, mas que não possui cópias dos carnês. Pelo que lembra entregou os recibos e os carnês para a Autora. Não se recorda se a Autora tirava férias. Referiu que assinou a carteira da Autora logo que ela entrou e que a Autora trabalhava na Casa de Saúde antes de começar a trabalhar na casa da depoente. Asseverou que a Autora trabalhou em sua casa todos os dias, até seu pai falecer. Não recorda de ter efetuado o pagamento de várias contribuições em 1999, acredita que recolheu o INSS da Autora na época própria, mas não tem certeza.
A testemunha Francisco Luiz Bianchin, por sua vez, afirmou que conheceu a Autora na casa da Dona Mercedes. O depoente, na condição de padre, visitou várias vezes o Sr. José Trevisan, pai da Dona Merecedes, porque o genitor da mesma se encontrava doente, e nessas ocasiões via a Autora trabalhando como funcionária da casa, cuidando do enfermo. Relatou que foi a Autora, inclusive, quem chamou o depoente de noite quando o Sr. José estava para falecer. Em outra ocasião o depoente realizou celebração de 60 anos do casamento do Sr. José e a esposa, e viu que a Autora já trabalhava na casa. Não sabe precisar o período em que a Autora trabalhou na casa de Dona Mercedes, mas que acredita ser a partir de 1981/1982, quando o depoente passou a trabalhar na Igreja Dores e passou a visitar o enfermo. Via, nessas visitas, a Autora trabalhando tanto de dia como de noite, mas não soube precisar o horário de trabalho, se era alternado ou não. Uma vez foi almoçar na casa da Dona Mercedes e a Autora estava lá. Outra vez foi chamado para ver o enfermo de noite e a Autora também estava lá. Não soube informar se a Autora possuía carteira assinada ou se exercia outra atividade além de cuidar do enfermo.
Por fim, a testemunha Derli Peters Pereira Machado referiu que conheceu a Autora através do irmão da mesma. Referiu que trabalhava em um açougue próximo à residência de Dona Mercedes, e que mais de uma vez viu a Autora conduzindo o Sr. José na rua, durante o dia, como acompanhante. Esclarece que nunca freqüentou a casa da Dona Mercedes, mas que via a Autora conduzindo o Sr. José na rua, de lá para cá, em mais de uma oportunidade. Não sabe precisar a época, mas acredita que isso ocorreu em meados de 1985. Não sabe informar se a Autora também exercia outra atividade além desta, pois o único contato que tinha com a mesma era de vê-la na rua.
Da análise do conjunto probatório entendo demonstrado o efetivo desempenho da atividade de enfermeira pela Autora no lapso controverso.
Malgrado o vínculo tenha sido lançado de forma extemporânea na CTPS, e muito embora não tenha havido recolhimentos na integralidade do interregno controverso, a prova oral foi unânime no sentido de que a Autora de fato trabalhava na casa de Dona Mercedes, desempenhando atividades de atendente de enfermagem/cuidadora de idoso.
No ponto, embora a prova testemunhal não tenha sido precisa quanto a datas e quanto a alguns fatos (desempenho de outras atividades pela Autora, recolhimentos de contribuições), o que é natural, considerando se tratar de vínculo firmado há mais de 26 anos, restou demonstrado que o período controverso não diz respeito a vínculo fictício de emprego estabelecido entre a Demandante e a empregadora, porquanto a Autora efetivamente desempenhou atividade laborativa no lapso atacado.
Outrossim, a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias no caso de segurado empregado é do empregador, responsável tributário pelo recolhimento, nos termos do Art. 30, inciso II, alínea 'a' da Lei n° 8.212/91, sendo irrelevante no caso concreto quem efetuou os recolhimentos conjuntos na data de 09.04.1999, pois tal obrigação incumbia à Dona Mercedes, já que o vínculo empregatício entre ela e a Autora efetivamente existiu.
A corroborar tal entendimento, a conclusão extraída do Inquérito Policial n° 5001572-98.2011.404.71.02, no qual o MPF opinou pelo arquivamento do inquérito, em face da ausência de elementos suficientes a configurar a tipicidade delitiva (estelionato majorado) do crime atribuído à Autora (Evento 29 daqueles autos), o que foi ratificado pela Magistrada (Evento 31 daqueles autos), cujas cópias das decisões foram anexadas no presente feito (Evento 135).
Destarte, entendo demonstrado o desempenho da atividade de atendente de enfermagem pela Autora durante o interstício de 01.08.1983 a 01.12.1987.
2. Da ausência de má-fé e da desnecessidade de devolução dos valores percebidos
Considerando não ter restado demonstrada a existência de fraude ou conluio entre empregadora e empregada para o estabelecimento do vínculo firmado entre 01.08.1983 a 01.12.1987, ausente má-fé da Autora no cômputo de mencionado lapso em seu tempo de serviço.
No que concerne à devolução dos valores percebidos, o abatimento de valores pagos indevidamente tem previsão legal no Art. 115, II, da Lei nº 8.213/91 e no Art. 154 do Decreto nº 3.048/99.
Entendo que nas hipóteses em que há boa-fé do segurado ou, em caso de erro administrativo, a verba percebida a maior é irrepetível, em face da natureza alimentar da benesse.
Desse modo, deve ser declarado nulo o ato administrativo que determinou a devolução dos valores percebidos pela Autora a título de aposentadoria proporcional.
3. Do direito ao restabelecimento do benefício
Deverá o INSS, assim, restabelecer a aposentadoria proporcional da Autora desde a data da cessação (04.03.2011 - Evento 35, PROCADM 6, fl. 24), pagando as diferenças vencidas desde tal data, corrigidas monetariamente a partir do dia em que deveria ser paga cada parcela (Súmulas 43 e 148 do STJ), devendo ser descontado o período em que houve a antecipação dos efeitos da tutela.
(...)".
Consectários da condenação
A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).
No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.
A sentença está de acordo com os parâmetros acima referidos, pelo que deve ser confirmada no tópico.
Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados pela sentença, nos termos da Súmula 76 desta Corte.
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais.
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/01/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003534-92.2013.404.7102/RS
ORIGEM: RS 50035349220134047102
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Márcia Neves Pinto |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | IEDA CARMEN SANCHES |
ADVOGADO | : | IRENA SACHET MASSONI |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/01/2015, na seqüência 392, disponibilizada no DE de 12/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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