APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008885-02.2011.404.7204/SC
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIA NEIDE ÁVILA |
ADVOGADO | : | DANIELA DAL-BÓ GAVA |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. GERENTE EMPREGADA. SOCIEDADE FAMILIAR.ATIVIDADES CONCOMITANTES. ATIVIDADE PRINCIPAL. CRITÉRIO DE ENQUADRAMENTO.
1. Necessário a presença de elementos fidedignos e irretocáveis que venham a afastar o vinculo empregatício mantido pela autora no período em apreço, pois o vinculo familiar com os proprietários da empresa, e até mesmo ter constituído no passado o quadro societário da pessoa jurídica, são fatores que integram a sociedade familiar, não afastando a possibilidade de que um dos integrantes do grupo familiar seja empregado. 2.O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado nos termos do art. 32 da Lei 8.213/91, somando-se os respectivos salários de contribuição quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido. 3. Não tendo o segurado preenchido as condições para a concessão do benefício em relação a todas as atividades, o salário-de-benefício corresponderá à soma do salário-de-benefício da atividade principal e de percentual da média dos salários-de-contribuição da atividade secundária (art. 32, II, da Lei 8.213/91), considerada como principal a que implicar maior proveito econômico ao segurado, consoante entendimento deste Tribunal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da Autora e negar provimento ao Apelo do INSS e a remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de abril de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator Designado
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008885-02.2011.404.7204/SC
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIA NEIDE ÁVILA |
ADVOGADO | : | DANIELA DAL-BÓ GAVA |
RELATÓRIO
Tratam-se de recursos de apelação e remessa oficial contra a Sentença (Evento 4 - SENT27), que assim dispôs:
"Ante o exposto, ACOLHO a prejudicial de prescrição quinquenal e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para:
a) DETERMINAR ao INSS que proceda à retificação das contribuições efetuadas pela Autora à empresa Ávila Produtos Naturais Ltda. no período de 01/07/1998 a 31/01/2004, alterando a categoria de segurado de empregado para contribuinte individual, bem como o valor do salário-de-contribuição, que deve passar a corresponder ao quíntuplo dos valores efetivamente recolhidos pela segurada na época, nos termos da fundamentação;
b) CONDENAR o INSS à revisão da Renda Mensal Inicial (RMI) da aposentadoria da parte autora, mediante recomposição do PBC do benefício considerando-se como atividade principal, no período de 01/07/1998 a 31/01/2004, aquela que resultar em maior proveito econômico, conforme supra mencionado;
c) CONDENAR o INSS ao pagamento das parcelas daí decorrentes, acrescidas de correção monetária desde o vencimento de cada parcela, na forma da fundamentação, e juros de mora de 1% ao mês (ERESP nº. 215.674/PB), estes a contar da citação, até o efetivo pagamento; e
d) CONDENAR o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, por ter a Autora decaído de parte mínima do pedido, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, ressaltando que não incidem sobre as prestações vincendas, assim consideradas aquelas posteriores à prolação desta sentença, em aplicação ao enunciado da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Sem custas processuais, nos termos do inciso I do artigo 4º da Lei nº. 9.289, de 4 de julho de 1996.
Sentença sujeita a reexame necessário, nos moldes do inciso I do artigo 475 do Manual Processual."
Nas razões de apelação da parte autora, postulou que seja reformada em parte a sentença para computar o periodo trabalhado pela recorrente na função de gerente na empresa Ávila Produtos Naturais Ltda como trabalhador empregado,pois o INSS deixou de computar o correspondente no período de julho de 1998 até janeiro de 2004, sendo que deve ser considerada esta como atividade principal pois resultou maior salário de contribuição.
Nas razões de apelação do INSS pugnou pela reforma, aplicando-se a partir de 30/06/2009 a correção monetária e juros conforme os índices da caderneta de poupança.
Apresentadas contrarrazões, subiram os autos a esse Colendo Tribunal.
É o relatório.
VOTO
A controvérsia a ser analisada diz respeito ao recálculo do valor do benefício mediante a verificação de qual a atividade principal na hipótese de atividades concomitantes.
Do vinculo empregatício.
Preliminarmente necessário enfrentar as questões aventadas pela parte autora na sua insurgência recursal ao pleitear para computar o periodo trabalhado pela recorrente na função de gerente na empresa Ávila Produtos Naturais Ltda como trabalhador empregado,pois o INSS deixou de computar o correspondente no período de julho de 1998 até janeiro de 2004, considerando esta como atividade principal pois resultou maior salário de contribuição.
Do conjunto probatório carreado aos autos, verifica-se que, na mesma época, a segurada também efetuava recolhimentos na condição de contribuinte individual, sendo que apenas essa inscrição foi considerada pelo INSS quando da concessão do seu benefício.
A autora afirma que esses recolhimentos se deram porque era sócia da empresa Naturavilla Comércio de Produtos Naturais Ltda. Não há controvérsia a esse respeito.
A dúvida existe em relação à natureza do vínculo mantido entre a autora e a empresa Ávila Produtos Naturais Ltda, pois as pessoas jurídicas em destaque em seu nome comercial evidenciam a atuação em idêntico ramo de negócios.
O INSS defende que seja desconsiderada a relação de emprego mantida entre a autora e referida empresa, sob o fundamento de que a segurada seria também sua proprietária, o que tornaria inverossímil tal situação.
Por esse motivo, desconsiderou os respectivos recolhimentos no cálculo da RMI do benefício da autora.
Tanto a Autora quanto a testemunha Itamar Vicente confirmaram que, apesar das sucessivas alterações operadas nos contratos sociais das empresas da família, na prática, ela sempre deteve participação em todas elas (fls. 108-113).
A Autora disse, inclusive, que participava da condução dos negócios da empresa Ávila Produtos Naturais Ltda. juntamente com seu cunhado, e que as decisões eram tomadas em conjunto.
A informante Tânia Regina Barpa, por sua vez, afirmou acreditar que o proprietário da empresa era o Sr. Dilnei, cunhado da Autora, e que ela era sua empregada, que ela recebia salário, gozava de férias e cumpria os mesmos horários desempenhados pelos demais empregados.
Entendo que, mesmo já tendo se retirado formalmente da sociedade no ano de 1995 (fls. 145-148), e que o vínculo registrado seja de gerente empregada, deve-se reconhecer, para fins previdenciários, que a autora detinha a condição de gerente empregada da empresa Ávila Produtos Naturais Ltda. no período de 01/07/1998 a 31/01/2004.
Deve-se considerar que a exegese do caso concreto deve ser prestigiando o vinculo empregatício registrado, pois formalmente não figurava mais como sócia da empresa, permanecendo laborando na condição de empregada. Não causa estranheza tal fato, pois nas empresas comerciais de natureza familiar sofrem mudanças societárias em razão de acertos familiares, dificuldades econômicas e transferência das quotas da sociedade.
Assim, não se deve penalizar a autora que trabalhou como empregada em uma empresa familiar que lhe pertenceu em lapso anterior, desempenhando a função de gerente empregada, com registro na CTPS, pagamento de salários e demais verbas trabalhistas e recolhimento das contribuições respectivas. A participação da autora nas decisões da empresa em conjunto com o cunhado (dono da empresa) prestigiavam a formação e experiência da autora que de longa data labora no ramo de atividade da empresa, inclusive foi sócia da sociedade comercial.
A antiga sócia da empresa que continua laborando na função de empregada, indubitavelmente será confundida como proprietária do estabelecimento seja pelos empregados da sociedade, pelos clientes e fornecedores. Porém, esses fatos não rechaçam o trabalho que veio a desempenhar junto a sociedade de subordinação as ordens do novo proprietário como sói acontecer na relação empregatícia.
Por isso, não vislumbro elementos fidedignos e irretocáveis que venham a afastar o vinculo empregatício mantido pela autora no período em apreço, pois o vinculo familiar com os proprietários da empresa, e até mesmo ter constituído no passado o quadro societário da pessoa jurídica, são fatores que integram a sociedade familiar, não afastando a possibilidade de que um dos integrantes do grupo familiar seja empregado.
Reconheço o vinculo empregatício da autora com a empresa Ávila Produtos Naturais Ltda no período de julho de 1998 a janeiro de 2004, devendo integrar a categoria previdenciária de "empregado" junto ao RGPS.
Das atividades concomitantes
O art. 32 da Lei nº 8.213/91, que se destina a regular a forma de cálculo dos benefícios concedidos a segurados com atividades concomitantes, determina:
"Art. 32 - O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:
I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-benefício será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;
II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:
a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;
b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido;
III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea «b» do inc. II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.
§ 1º - O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.
§ 2º - Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário."
Como se vê, a norma prevê sistemática específica para consideração das remunerações quando houver desempenho de atividades concomitantes. A aplicação da norma aos benefícios de aposentadoria por tempo de serviço remete a três possibilidades:
Se o segurado preencher os requisitos para concessão da aposentadoria por tempo de serviço, em alguma das atividades concomitantes, essa é tida como principal. Consequentemente, o salário-de-benefício deve corresponder à média aritmética dos salários-de-contribuição da atividade principal, somada a uma fração da média do salário-de-contribuição da atividade secundária. No caso da aposentadoria por tempo de contribuição, essa fração resulta da relação entre o tempo de serviço da atividade secundária e o número de anos de tempo de serviço considerados para a concessão do benefício.
Se o segurado não preencher os requisitos para concessão da aposentadoria por tempo de serviço em nenhuma das atividades concomitantes (situação 3 do quadro), entendo que deve ser realizada interpretação pró-segurado. Nesse caso, a atividade a ser considerada como principal deve ser aquela que implique em obtenção do maior salário-de-benefício, face à ausência de disposições legais em sentido contrário, nos termos do que vem entendendo esta Corte.
Logo, tendo em vista os limites da devolução, deve ser acolhida como principal a atividade profissional mais vantajosa. No caso dos autos, como bem ressaltou o Julgador monocrático, o demandante não perfaz tempo suficiente à concessão do benefício em nenhuma das duas atividades, seja como empregado ou como contribuinte individual.
Logo, o caso em apreço corresponde à situação 3, do quadro supra. Com efeito, a parte autora não preenche os requisitos para concessão da aposentadoria por tempo de contribuição em nenhuma das atividades concomitantes, motivo pelo qual não há critério legal a determinar qual deve ser a atividade principal. Então, a atividade principal é aquela que resulta em valor do salário-de-benefício mais vantajoso à parte autora.
Nesse caso, deve ser considerada como principal a atividade de empregado junto a empresa Ávila Produtos Naturais Ltda no período de julho de 1998 a janeiro de 2004, uma vez que os salários-de-contribuição são mais elevados.
Com base nas razões supra, deve ser revisto o benefício da parte autora, devendo ser reformada a sentença no ponto.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA:
Os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-lei nº 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados deste TRF4.
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia igualmente a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, incidência de juros de 1% ao mês e de correção monetária pelo INPC.
Inclusive, há recente julgado da Suprema Corte que decidiu nesse sentido, de relatoria da Min. Carmem Lúcia, que, ao reafirmar a inconstitucionalidade declarada nas ADINs 4.357 e 4.425, determinou que "o Tribunal de origem julgue como de direito quanto à aplicação de outro índice que não a taxa referencial (TR)" - RE 747702/SC.
b) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: Suportados pelo INSS em favor do patrono da parte autora, e devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
c) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do Autor, negar provimento ao Apelo do INSS e a remessa oficial.
Juiz Federal Ezio Teixeira
Relator
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008885-02.2011.404.7204/SC
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIA NEIDE ÁVILA |
ADVOGADO | : | DANIELA DAL-BÓ GAVA |
VOTO-VISTA
Após pedido de vista para melhor exame da prova de atividade urbana, acompanho o relator e seu bem lançado voto.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do autor, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, , na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6654884v3 e, se solicitado, do código CRC D4AE1FE7. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/09/2013
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008885-02.2011.404.7204/SC
ORIGEM: SC 50088850220114047204
RELATOR | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
PRESIDENTE | : | Néfi Cordeiro |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Marcus Vinícius Aguiar Macedo |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIA NEIDE ÁVILA |
ADVOGADO | : | DANIELA DAL-BÓ GAVA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/09/2013, na seqüência 589, disponibilizada no DE de 20/08/2013, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ÉZIO TEIXEIRA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E A REMESSA OFICIAL, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER. AGUARDA O DESEMBARGADOR FEDERAL NÉFI CORDEIRO.
PEDIDO DE VISTA | : | Des. Federal CELSO KIPPER |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/05/2014
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008885-02.2011.404.7204/SC
ORIGEM: SC 50088850220114047204
RELATOR | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIA NEIDE ÁVILA |
ADVOGADO | : | DANIELA DAL-BÓ GAVA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/05/2014, na seqüência 292, disponibilizada no DE de 23/04/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/04/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008885-02.2011.404.7204/SC
ORIGEM: SC 50088850220114047204
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Marcus Vinicius de Aguiar Macedo |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIA NEIDE ÁVILA |
ADVOGADO | : | DANIELA DAL-BÓ GAVA |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELO JUIZ FEDERAL MARCELO MALUCELLI, ACOMPANHANDO O RELATOR, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTO VISTA | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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