APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010628-74.2011.4.04.7001/PR
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JOSE VITOR VIEIRA |
ADVOGADO | : | ROGERIO ZARPELAM XAVIER |
: | CLAUDIO ITO | |
: | THIAGO BUENO RECHE |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO RURAL. ECONOMIA FAMILIAR. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11.960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
1. É devido o reconhecimento do tempo de serviço rural, em regime de economia familiar, quando comprovado mediante início de prova material corroborado por testemunhas.
2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
3. O uso de equipamentos de proteção individual - EPI, no caso de exposição a ruído, ainda que reduza os níveis do agente físico a patamares inferiores aos previstos na legislação previdenciária, não descaracteriza a especialidade do labor. Quanto aos demais agentes, o uso de EPI somente descaracteriza a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. Entendimento em consonância com o julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n. 664.335, com repercussão geral reconhecida (tema n. 555).
4. No caso dos autos, a parte autora possui o direito à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição mediante a inclusão do tempo de serviço rural e a conversão do tempo especial em comum pelo fator 1.40.
5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.
6. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à revisão do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do novo Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de novembro de 2016.
Ezio Teixeira
Relator
| Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8602034v4 e, se solicitado, do código CRC 9C158B62. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Ezio Teixeira |
| Data e Hora: | 11/11/2016 16:36 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010628-74.2011.4.04.7001/PR
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JOSE VITOR VIEIRA |
ADVOGADO | : | ROGERIO ZARPELAM XAVIER |
: | CLAUDIO ITO | |
: | THIAGO BUENO RECHE |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pela parte ré contra sentença que julgou procedente o pedido com o seguinte dispositivo:
"Ante o exposto, resolvo o mérito da causa (art. 269, I, do CPC), julgando procedente o pedido para o fim de:
a) reconhecer e determinar a averbação do tempo de serviço rural ora afirmado (26/07/1952 a 31/12/1961, 01/01/1963 a 31/12/1963 e 01/01/1965 a 26/11/1969);
b) reconhecer a especialidade dos períodos de 29/05/1998 a 13/04/2003 e determinar a sua conversão para tempo de serviço comum, mediante multiplicação pelo fator 1,4;
c) condenar o INSS a conceder em favor do autor Jose Vitor Vieira, desde a DER, benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição (NB 124.867.443-7), seguindo as diretrizes da lei que lhe for mais benéfica, consoante fundamentação acima que fica fazendo parte integrante deste dispositivo.
d) condenar o INSS, ainda, a pagar em favor do Autor as parcelas vencidas desde a DER (14/04/2003), respeitada a prescrição quinquenal.
A indexação das parcelas atrasadas deve dar-se do seguinte modo: IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 do TRF/4ª.
A partir de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960, de 29/06/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento/requisição, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, sem capitalização.
Condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ao pagamento dos honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) do valor da condenação, excluídas as parcelas que se vencerem após a publicação desta sentença (Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça).
Sentença sujeita a reexame necessário (art. 475, I, do CPC).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se."
Em seu apelo, a parte ré se insurge somente quanto ao reconhecimento como tempo de serviço especial do interregno de 29/05/1998 a 13/04/2003 aduzindo que no período apontado o autor fez uso de EPI eficaz. Por essa razão, pede a reforma da sentença, para que o pedido seja julgado improcedente. Em sendo diverso o entendimento pede o reconhecimento do direito do INSS a reaver todos os valores pagos pela concessão do benefício, com juros e correção monetária. Prequestionou dispositivos constitucionais.
Com as contrarrazões, os autos vieram conclusos.
É o relatório.
VOTO
REMESSA NECESSÁRIA
O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.
De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.
DO TEMPO DE SERVIÇO RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR
A sentença prolatada bem analisou o período de atividade rural postulado, verbis:
"2.1.1. Da comprovação de tempo de serviço rural
Quanto à comprovação de tempo de serviço rural, deve haver início de prova material, não se admitindo prova exclusivamente testemunhal, salvo motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto em Regulamento (artigo 55, § 3º, Lei nº 8.213/91).
A prova de efetivo exercício da atividade rural há de ser analisada dentro do contexto sócio econômico em que estão insertos os trabalhadores rurais: pessoas simples, de pouca ou nenhuma instrução, trabalham grande parte da vida no campo. Assim, não se há de exigir deles vasta prova documental, sendo que os documentos apresentados em nome de terceiros (pai, filho, marido, esposa, irmão) são hábeis à comprovação do trabalho rural desenvolvido pelos outros membros do grupo familiar. Documentos anteriores ou posteriores ao período pleiteado também devem ser considerados início de prova material, uma vez que o trabalho no campo, como se sabe, é contínuo.
Como início de prova material, o Autor juntou os seguintes documentos rurais:
a) certidão de casamento dos pais, datada de 1939, constando a profissão do pai como lavrador (evento 01 - CERTCAS7, pg 1);
b) certidão de compra da Fazenda Rio Peixe, em nome do pai, datada de 1957 (evento 01 - OUT 10, pg 1);
c) certidão de reservista militar, em nome do Autor, constando da profissão de lavrador, datada de 1959 (evento 01, CERT11);
d) certidão de casamento da irmã do autor, constando a profissão de seu marido como lavrador, com data de 1960 (evento 01 - CERTCAS7, pg 7);
e) certidão de casamento do Autor, constando a profissão de lavrador, com data de 1961 (evento 01 - CERTCAS7 pg 6);
f) certidão de nascimento da filha, constando sua profissão de lavrador, em 1962 (evento 11 - PROCADM2, pg 9)
g) declaração de exercício de atividade rural em nome do autor, emitida pelo STR de Santo Antonio do Paraíso, referente ao período de 1962 a 1964 (evento 01, DECL14);
h) declaração do Sr. Bahig Mikhael Merheb, proprietário do imóvel rural onde o autor trabalhou (evento 01 - DECL13);
i) certidão de nascimento da filha, datada de 1964, em que consta a profissão de lavrador (evento 11 - PROCADM2, pg 10);
j) certidão de casamento do irmão do autor, com data em 1970, constando a profissão de lavrador (evento 01 - CARTCAS7, pg 4); dentre outros documentos próprios e de familiares, no mesmo sentido, constatando a profissão de lavrador, até o ano de 1981, de que consta certidão de venda da Fazenda Rio do Peixe em nome do pai do autor (evento 01 - OUT 10, pg 2).
Cumpre salientar que, embora alguns documentos sejam extemporâneos ao período pleiteado na inicial, a partir deles é possível concluir que a família do Autor estava vinculada à lide rural à época, pois, conforme exposto, presume-se que o trabalho no campo seja contínuo.
No que diz respeito ao marco inicial da contagem do período rural, saliento que, em consonância com o parâmetro definido no parágrafo 1° do artigo 64 da Orientação Interna INSS/DIRBEN n° 155/2006, parece justo e razoável que se acolha (como data de início do labor rural) o primeiro dia do ano de emissão da prova documental mais antiga que ampara a pretensão da parte autora, isso desde que tal período seja também ratificado por prova testemunhal que o valha. Nesse mesmo sentido (AC 200403990037372, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIANINA GALANTE, TRF3 - OITAVA TURMA, DJF3 DATA: 07/10/2008).
O entendimento deste Juízo é de que a documentação apresentada, descrita acima, consubstancia-se em início razoável de prova material do exercício da atividade rural pelo Autor, legitimando a produção de prova testemunhal para sua complementação.
Inquirido, o senhor Almiro Quintilhano de Oliveira assim se manifestou:
'(...) que conheceu o autor quando ele tinha entre 12 e 13 anos de idade; que o autor chegou juntamente com seus familiares para morar e trabalhar na propriedade denominada Sítio Nossa Senhora de Fátima, que ficava no Patrimônio Nossa Senhora do Carmo, no município de Congoinhas/PR; quer o depoente nasceu e se criou naquela localidade; que o pai do autor adquiriu referida propriedade, sendo que nela havia o cultivo de lavoura branca e café; que a família do autor era composta dos pais do autor, do autor e mais 06 irmãos; que o depoente residia em uma outra propriedade que ficava cerca de 3 Kilometros daquela onde residia o autor; que o depoente via o autor trabalhando na atividade da roça; que não havia empregados na propriedade da família do autor; que o depoente residiu naquela localidade até 1969, quando se transferiu para Santa Londrina; que posteriormente ficou sabendo que o autor mudou-se para Santa Cruz do Rio Pardo/SP no ano de 1971; que entre o período em que chegou no sítio mencionada, com 12 ou 13 anos de idade, até 1971, o autor só trabalhou na atividade da roça.'
O depoimento das testemunhas, inquiridas em Juízo, sob o crivo do contraditório, correspondem/são uníssonos, nos pontos relevantes para o deslinde da questão, uma vez que confirmaram que o Autor exerceu a atividade rural, juntamente com sua família, no período pleiteado em Juízo, senão vejamos:
'(...) que conheceu o autor quando ele e seus familiares foram residir no Sítio Nossa Senhora de Fátima, no município de Congoinhas/PR; que o depoente residia na mesma localidade, porém no sítio São João, que ficava cerca de 300 ou 400 metros daquele onde morava o autor; que quando o autor chegou no referido sítio ele era solteiro, bem 'molecão'; que o autor tinha irmãos, como Vani e Maria Tereza; que o depoente via o autor e seus familiares trabalhando nas atividades da roça; que não tinha empregados na propriedade; que a propriedade foi adquirida pelo pai do autor e tinha cerca de 5 alqueires, sendo que nela cultivava-se lavoura branca, um pouco de café e criação de animais apenas para o consumo próprio, que o depoente residiu naquela localidade até 1975, sendo que o autor saiu de lá bem antes; que quando o autor saiu do sítio mencionado, ele se transferiu para Londrina e depois foi para Ourinhos/SP; que quando o autor deixou o sítio ele já era casado; que até o momento em que o autor se transferiu para Londrina ele só trabalhou na atividade da roça.' (JOSÉ APARECIDO DA ROSA, TERMOASSENT 3 - evento 44)
Não obstante a ausência de documentos comprobatórios da atividade rural no interstício de 1939 a 1957, tendo em vista a presunção de continuidade do labor rurícula, entendo como início do labor rural a data de 26/07/1952, quando o Autor completou 12 anos de idade.
Especificamente quanto à data final de exercício de labor rurícola, a jurisprudência em geral tem admitido a presunção de continuidade deste labor até o início da atividade urbana, ainda que de forma descontínua, desde que não exista nos autos situação fática a ensejar conclusão diversa, ou seja, o período posterior ao documento que comprove o início do exercício da atividade rural deverá ser reconhecido até aproximadamente o ingresso do segurado nas lides urbanas, desde que as testemunhas confirmem a atividade rural alegada e não haja prova material em sentido contrário. Vê-se que o primeiro registro de vínculo urbano do Autor é referente ao ano de 1976, conforme se extrai do CNIS (evento 11 - CNIS7).
O INSS, todavia, negou reconhecimento do período de 26/07/1952 a 31/12/1961, 01/01/1963 a 31/12/1963 e 01/01/1965 a 26/11/1969, alegando que os documentos apresentados encontram-se em nome de terceiros que sequer fazem parte do grupo familiar, sendo impossível o reconhecimento de tal documentação como início de prova material.
Uma vez que se constatou que os documentos estão em nome de terceiros pertencentes ao grupo familiar do autor, e tendo em vista que é consolidado na jurisprudência o entendimento de que os documentos apresentados em nome de familiares são idôneos à comprovação, a negativa do INSS não merece prosperar.
Nesse diapasão:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL E ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. 1. O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea. 2. Os documentos em nome de terceiros (pais/cônjuge) consubstanciam início de prova material do trabalho rural desenvolvido em regime de economia familiar. 3. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, ainda que posterior a 28/05/1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 4. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 5. Comprovado o exercício de atividade rural e das atividades exercidas em condições especiais, os quais devem ser acrescidos ao tempo reconhecido pelo INSS, tem o segurado direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, nas condições que lhe sejam mais favoráveis, a contar da DER, respeitada a prescrição quinquenal, em respeito ao direito adquirido e às regras de transição, tudo nos termos dos artigos 5º, inciso XXXVI, da CF, 3º e 9º da EC 20/98 e 3º e 6º da Lei 9.876/99. (TRF4 5001391-14.2010.404.7207, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 12/04/2012).
Sendo assim, reconheço o período controvertido, nos termos da fundamentação acima, com o qual o Autor passa a totalizar 15 anos, 4 meses e 3 dias de labor rural."
Merece ser mantida no tópico a sentença prolatada, porquanto os interregnos postulados pela parte autora como tempo de serviço rural em regime de economia familiar aceitam essa qualificação, face ao razoável início de prova material, corroborado por prova testemunhal idônea a confirmar a tese da exordial.
Assim, adoto como razões de decidir a fundamentação daquela decisão, pelo que devem ser reconhecidos como tempo de serviço rural em regime de economia familiar os períodos de 26/07/1952 a 31/12/1961, 01/01/1963 a 31/12/1963 e 01/01/1965 a 26/11/1969.
DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
Destaco que o INSS recorre somente acerca do tempo de serviço especial reconhecido pelo Juízo a quo, de 29/05/1998 a 13/04/2003, anuindo quanto ao restante do decidido em sentença pelo Juízo de origem.
O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.
Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.
A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:
1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;
2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;
3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.
4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.
O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data, a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.
O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".
Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.
É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.
A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.
Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:
"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ." (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)
Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).
Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.
Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. [...] A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. (TRF4, APELREEX 0009499-10.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 25/08/2016)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. [...] LAUDO EXTEMPORÂNEO. SIMILARIDADE. [...] 5. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (TRF4 5030892-81.2012.404.7000, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 06/07/2016)
No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).
Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.
Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).
FONTE DE CUSTEIO
Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.
De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.
Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.
Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.
Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.
TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL NO CASO CONCRETO
O período de atividade especial postulado corresponde ao intervalo de 29/05/1998 a 13/04/2003.
A partir do conjunto probatório presente nos autos, a atividade especial pretendida deve ser analisada nos seguintes termos:
1) Período/Empresa: 29/05/1998 a 13/04/2003 - Usina São Luiz S/A.
Função/Atividades: Operador de turbina.
Agentes nocivos: ruído de 99,5 dB(A).
Enquadramento legal: Código 2.0.1 - ruído dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99.
Conclusão: o Laudo Técnico que embasou o preenchimento do DSS-8030 confirma o índice de ruído registrado no formulário emitido, comprovando a exposição habitual e permanente ao ruído excessivo, caracterizando o labor como especial.
Logo, é de ser ratificada a sentença monocrática reconhecendo o exercício de atividade especial pela parte autora, em relação ao período de 29/05/1998 a 13/04/2003.
DIREITO À APOSENTADORIA E FORMA DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO
O direito à aposentadoria antes da Emenda Constitucional nº 20/98 surgia para o segurado homem com 30 anos de serviço e para a mulher com 25 anos, eis que prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional. Com o advento da referida emenda, ocorreram grandes mudanças nas regras de concessão da aposentação. Porém, o art. 3º da inovação constitucional assegurou a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação da Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
Da mesma forma, a Lei 9.876/99 que mudou o cálculo do valor do salário-de-benefício, instituindo o fator previdenciário, determinou em seu art. 6° que o segurado que até o dia anterior à data de publicação da Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício teria o cálculo da sua renda mensal inicial segundo as regras até então vigentes. Dessa forma, a aquisição do direito à concessão da aposentadoria possui três marcos aquisitivos, nos quais se verifica a situação do segurado nesses momentos, calculando-se o coeficiente da renda mensal inicial, de acordo com o tempo de serviço do segurado em cada um desses momentos. Significa que o segurado, para ter aplicado à sua aposentadoria a forma de cálculo do salário-de-benefício de acordo com a EC nº 20/98 ou Lei nº 9.876/99, não poderá contar tempo posterior às respectivas datas dessas normas, para o aumento de coeficiente de cálculo.
Nesse diapasão, com base no respeito ao direito adquirido, pode-se resumir a situação dos segurados, conforme o implemento dos requisitos para aposentadoria e o método de cálculo de seus benefícios da seguinte forma:
Situação 1 - Direito adquirido até a EC 20/98
1.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998, de acordo com o art. 202, II da CF/88, antes EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91
1.2 Aposentadoria proporcional: 25 anos de serviço (mulheres) / 30 anos de serviço (homens) / 70 % da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998 + 6% a cada ano adicional até essa data, como determina o art. 202, §1º da CF/88, antes da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da Lei 8.213/91
Situação 2 - Direito adquirido até a Lei 9.876/99
2.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, conforme o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91
2.2 Aposentadoria proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos de serviço e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos de serviço e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, + 5% a cada ano adicional até essa data, com fundamento no art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 da lei 8.213/91
Situação 3 - Direito adquirido após a Lei 9.876/99
3.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário, de acordo com o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99
3.2 Aposentadoria Proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário + 5% a cada ano adicional, conforme o art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c art. 3º da lei 9.876/99
No caso concreto, O Juízo a quo apurou o seguinte tempo de contribuição em favor do autor:
"2.5. Do cômputo do tempo de serviço do Autor
Reconhecidos: os períodos rurais de 26/07/1952 a 31/12/1961, 01/01/1963 a 31/12/1963 e 01/01/1965 a 26/11/1969 e o período especial de 29/05/1998 a 13/04/2003, tem-se que:
Até 16/12/1998 (Emenda Constitucional nº 20/98): computando o tempo de serviço já averbado pelo INSS e somando-o aos períodos de atividade rural e especial ora reconhecidos e, convertendo os especiais em tempo de contribuição comum totalizam-se 42 anos, 6 meses e 14 dias, suficientes para que o Autor obtenha o benefício de aposentadoria por tempo de serviço, nos termos do artigo 52 e seguintes da Lei nº. 8.213/91.
Até 28/11/1999 (anterior à Lei nº 9.876/99): computando o tempo de serviço já averbado administrativamente pelo INSS e somando-o aos períodos de atividade rural e especial ora reconhecidos e, convertendo os especiais em tempo de contribuição comum totalizam-se 43 anos, 10 meses e 13 dias de contribuição, suficientes para que o Autor obtenha o benefício de aposentadoria por tempo de serviço, segundo as regras de transição da Emenda Constitucional nº 20/98.
Até 14/04/2003 (data de entrada do requerimento): computando o tempo de serviço já averbado administrativamente pelo INSS e somando-o aos períodos de atividade rural e especial ora reconhecidos e, convertendo os especiais em tempo de contribuição comum totalizam-se 48 anos 7 meses e 4 dias, suficientes para que o Autor obtenha o benefício de aposentadoria por tempo de serviço, nos termos do artigo 9º da Emenda Constitucional nº 20/98 e Lei nº 9.876/99."
Com efeito, não havendo a reforma da sentença deve ser confirmada in totum.
Ressalto, ainda, que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública passa por situação de grande incerteza quanto aos critérios que devem ser utilizados. Pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), a partir da vigência da Lei 11.960/09.
O recente art. 491 do CPC/2015, segundo o qual os consectários devem ser definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido o seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido.
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a sua definição.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentada a possibilidade de diferir para a fase de execução a análise das teses referentes a juros de mora e à correção monetária (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada a remessa necessária, no ponto.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
CUSTAS PROCESSUAIS
O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
DO PREQUESTIONAMENTO
Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.
TUTELA ESPECÍFICA
O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 124.867.443-7), a ser efetivada em 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
CONCLUSÃO
Mantida integralmente a sentença, pelo que não merece provimento a apelação da parte ré, sendo improvida, também, a remessa oficial.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Ezio Teixeira
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/11/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010628-74.2011.4.04.7001/PR
ORIGEM: PR 50106287420114047001
RELATOR | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JOSE VITOR VIEIRA |
ADVOGADO | : | ROGERIO ZARPELAM XAVIER |
: | CLAUDIO ITO | |
: | THIAGO BUENO RECHE |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 620, disponibilizada no DE de 24/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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