DIREITO SANITÁRIO. MEDICAMENTO. REGISTRO NA ANVISA. NÃO INCLUSÃO NO SUS. NEOPLASIA MALIGNA DE SISTEMA NERVOSO CENTRAL. TEMOZOLAMIDA. VEDADA A DESIGNAÇÃO DE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5033767-34.2020.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: JOSE LIDIO KRUG (AUTOR)

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença (evento 226, SENT1) publicada em 19/08/2020 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido, lançando o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo procedente a ação para determinar aos réus que forneçam ao autor a medicação TEMOZOLAMIDA, na forma prescrita no Atestado Médico 9 do evento 1 (150mg/dia na primeira fase do tratamento, concomitante à Radioterapia, e 410mg/dia na fase de manutenção, por 5 dias, 1 vez a cada 28 dias, por 6 ciclos). Resolvo o processo com apreciação do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

A União fica responsável pelo ônus financeiro do fornecimento, devendo ser observadas as contracautelas fixadas na fundamentação.

Demanda isenta de custas, por serem as rés isentas (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

Em razão da sucumbência, nos termos da fundamentação, condeno os réus em honorários advocatícios, que fixo, com base no art. 85, §8º, do CPC, em R$ 3.000,00, a serem rateados entre ambos e atualizados até o efetivo pagamento pela variação do IPCA-e.

Deverão a União e o Estado do Rio Grande do Sul ressarcirem as despesas relacionadas à produção da nota técnica pelo TelessaúdeRS, na condição de NAT-jus/JFRS.

Em relação à União, conforme orientação constante do expediente 50625804220184047100, após a requisição e pagamento do valor, deverá ser efetuada a transferência para a Conta Única do Tesouro Nacional, conforme instruções complementares constantes no SEI 4807957, sendo que a Unidade Gestora é 090020, a Gestão 00001, o código 18862 e o CNPJ da JFRS: 05.442.380/0001-38.

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Sem remessa necessária, nos termos do art. 496, §3º, I, do CPC.

Interposto recurso de apelação, intime-se a parte adversa para apresentar contrarrazões (art. 183, caput, e/ou 1.010, §1º, do CPC). Após, deve ser dada vista ao recorrente caso sejam suscitadas pelo recorrido as matérias referidas no §1º do art. 1.009, nos termos do §2º do mesmo dispositivo. Por fim, remetam-se os autos ao Egrégio TRF da 4ª Região, nos termos do 1.010, §3º, do Código de Processo Civil, independentemente de juízo de admissibilidade.

Ao trânsito em julgado, intimem-se as partes e requisitem-se os honorários periciais adiantados à conta da SJRS (evento 100) 1/2 em desfavor do Estado do Rio Grande do Sul e a outra 1/2 em desfavor da União, nos termos do art. 12, §1º, da Lei nº 10.259/2001. Com o pagamento, converta-se em renda da União.

A referida sentença foi complementada, em sede de embargos declaratórios, cujo julgamento (evento 241, SENT1) contém o seguinte teor:

Acolho em parte os embargos para complementar a fundamentação.

O fato de os estabelecimentos habilitados como UNACON e CACON terem liberdade para padronizar, adquirir e prescrever medicamentos antineoplásicos não elimina o dever do Ministério da Saúde de padronizar e fornecer recursos ou medicamentos para o tratamento de câncer conforme a medicina baseada em evidências.

Da medicação prevista em Protocolo para tratamento, consignou-se na sentença que não há disponibilidade de carmustina, procarbazina e lomustina, a corroborar a ausência de alternativas adequadas no SUS.

Quanto à alegação de "o SUS não possui capacidade orçamentária para fornecer o melhor tratamento para todos os pacientes" e que "o deferimento de tratamentos de alto custo possui impacto extremamente danoso e inviabilizam a efetivação de diversas políticas públicas", constou na sentença que "o Poder Público não pode simplesmente invocar a cláusula da "reserva do possível", para exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, sem demonstrar, concretamente, a impossibilidade de fazê-lo."

Outrossim, houve registro na decisão embargada que de que, "intimados os réus especificamente a apontar alternativas disponíveis no SUS, em relação às quais não haja desabastecimento (parte final da decisão do evento 3), nada foi referido sobre a questão nas manifestações da União dos eventos 26, 33 e 38 e do Estado do Rio Grande do Sul dos eventos 58 e 99, nem tampouco foi respondido o email encaminhado ao Secretário de Atenção Especializada à Saúde (SAES) perquirindo sobre a questão (eventos 30, 31 e 61)" .

Quanto as considerações quanto ao valor da APAC repassada ao CACON/UNACON já cobrir os custos da medicação, devem ser debatidas, se o caso, em ação própria entre a União e o Hospital credenciado para o tratamento do autor no SUS, visto que trata-se de relação alheia ao objeto jurídico da lide, qual seja, a relação entre o paciente e o Poder Público no âmbito do atendimento no Sistema Único de Saúde.

O nome Temozolamida foi referido na sentença, não havendo objeto para o item 4 da petição do evento 236.

Quanto ao direcionamento do cumprimento, basta a União fazer o devido repasse dos valores necessários à aquisição ao CACON ou incluir a compra na assistência farmacêutica estratégica, consoante as premissas apontadas em sua petição para a responsabilização do ente federal:

- políticas públicas de âmbito nacional

- prestações de saúde pública expressamente selecionadas, em razão de sua complexidade

- assistência farmacêutica estratégica

Aponto que trata-se de política de âmbito nacional, sendo o tratamento oncológico objeto de Protocolos do Ministério da Saúde, a prestação tem elevado grau de complexidade, sendo oportuna sua inclusão em assistência farmacêutica estratégica, inclusive em razão do alto custo apontado e do custeio pelo próprio Ministério da Saúde.

Destaco que a responsabilidade pelo fornecimento foi devidamente fundamentada na sentença:

Assim, considerando que o repasse das APACs é feito pelo Ministério da Saúde, tratando-se de medicamento do Grupo 1 ("aquele cujo financiamento está sob a responsabilidade exclusiva da União. É constituído por medicamentos que representam elevado impacto financeiro para o Componente, por aqueles indicados para doenças mais complexas, para os casos de refratariedade ou intolerância a primeira e/ou a segunda linha de tratamento e por aqueles que se incluem em ações de desenvolvimento produtivo no complexo industrial da saúde", conforme informação disponível em http://www.saude.gov.br/assistencia-farmaceutica/medicamentos-rename/componente-especializado-da-assistencia-farmaceutica-ceaf, acesso nesta data), a reponsabilidade imediata na aquisição ficará ao encargo da União.

Cabe, assim, à União manejar o recurso cabível no lugar dos embargos de declaração.

Por fim, quanto ao valor da causa ser inestimável, já restou consignado na sentença, não servindo os embargos de declaração para alterar o valor da verba por tal fundamento, já utilizado na decisão proferida.

Ante o exposto, acolho em parte os embargos para complementar a fundamentação da sentença, mantendo o dispositivo como posto.

Reabram-se os prazos recursais às partes, nos termos do art. 1.026 do CPC.

A União requereu a reforma da sentença diante da existência de alternativas, oferecidas pelo SUS, para o tratamento de alto custo requerido pela parte autora. Argumentou que devem ser usados os parâmetros da Medicina Baseada em Evidências e as orientações da CONITEC, bem como comprovada a ineficácia do tratamento oferecido pelo SUS para a concessão de tratamento não previsto nas políticas públicas adotadas no país. Subsidiariamente, em caso de procedência da ação, requereu fosse autorizado o ressarcimento administrativo, fosse vedada a indicação de marca ou modelo do medicamento postulado e, ainda, fossem estabelecidas contracautelas. Pediu, ainda, em relação à repartição do ônus financeiro, o ressarcimento pela via administrativa pelos critérios já estabelecidos no SUS (se houver política pública instituída) ou pro rata (se a prestação não for padronizada), sem prejuízo de eventual pactuação entre os entes federativos para a repartição financeira atinente ao cumprimento da ordem judicial. Sustentou, ainda, a impossibilidade de se condenar a União ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência à DPU. Por fim, prequestionou os dispositivos legais e constitucionais atinentes à matéria (evento 250, APELAÇÃO1).

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do apelo da União ou, subsidiariamente, pela exclusão do Estado da Federação do polo passivo da demanda..

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O(s) apelo(s) preenche(m) os requisitos legais de admissibilidade.

Do direito à saúde

O direito fundamental à saúde está reconhecido pela Constituição Federal, nos seus arts. 6º e 196, como legítimo direito social fundamental do cidadão, que deve ser garantido através de políticas sociais e econômicas.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

É certo que a atribuição de formular e implantar políticas públicas na defesa da saúde da população é do Executivo e do Legislativo, entretanto, não pode o Judiciário se furtar de seu múnus público quando chamado para apreciar alegações de desrespeito a direitos fundamentais individuais e sociais, entre eles o direito à saúde do cidadão.

O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária de 17/03/2010, no Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 175, definiu alguns parâmetros para solução judicial dos casos que envolvem direito à saúde:

(a) a inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente;

(b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a doença que acomete o paciente;

(c) a aprovação do medicamento pela ANVISA; e

(d) a não configuração de tratamento experimental.

Na mesma senda, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu requisitos para fins de concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (REsp 1657156/RJ, rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Seção, DJe 04/05/2018).

O leading case está assim ementado:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.
1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos.
2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados.
3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas.
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015.

Cabe referir que, com a finalidade de criar uma diretriz institucional para a dispensação de medicamentos no âmbito do SUS, em especial diante da necessidade de incorporar novas tecnologias cuja eficácia e adequação fossem comprovadas, de modo a constituirem-se em parte da assistência terapêutica integral fornecida pelo SUS, foi alterada a Lei nº 8.080/90 pela Lei nº 12.401/2011, que criou um procedimento, a cargo do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS - CONITEC.

Deste modo, a atuação do Judiciário se qualifica e justifica quando visa assegurar o efetivo fornecimento de medicamentos ou outras prestações de saúde integrados à política de saúde vigente e que não estejam sendo fornecidos ou, excepcionalmente, quando o SUS não fornece tratamento eficaz, não oferece qualquer tratamento ou, ainda, quando se trata de aumento de sobrevida ou de qualidade de vida, nos casos em que o medicamento apresenta eficácia diversa da opção indicada pelo SUS, sendo, de qualquer sorte, de se buscar observar as diretrizes da CONITEC, nos termos do art. 19-Q da Lei nº 8.080/90, naquilo que se revele adequado.

Observo, ainda, que a CONITEC, além de expedir Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) apresenta, no caso dos tratamentos oncológicos, as Diretrizes Diagnósticas e Terapêuticas (DDT), fundamentadas em evidências científicas, que nos termos do próprio site (http://conitec.gov.br/index.php/protocolos-e-diretrizes), constituem documento que não se restringe às tecnologias incorporadas no SUS, mas sim, ao que pode ser oferecido a este paciente, considerando o financiamento repassado aos centros de atenção e a autonomia destes na escolha da melhor opção para cada situação clínica.

É lastreado nas referidas diretrizes que o tratamento oncológico é disponibilizado pelo SUS, com medicamentos dispensados pelos estabelecimentos credenciados, UNACONs (Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia) e CACONs (Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia), aos quais cabe prestar assistência especializada e integral ao paciente oncológico.

Possibilidade de fornecimento do fármaco

A parte autora comprova ser portadora de Neoplasia Maligna de Sistema Nervoso Central, CID: 10 C72.9, necessitando do medicamento Temozolamida (Temodal) associado à radioterapia, de forma urgente, sob pena de evoluir mais rapidamente com progressão da doença e morte. Segundo os médicos do Setor de Oncologia do CACON - Hospital de Clínicas de Porto Alegre que acompanham o tratamento do autor, o SUS não oferece tratamento quimioterápico para glioblastoma e que não existe comparativo direto entre Temozolamida e as drogas fornecidas pelo SUS (evento 1, ATESTMED9).

O parecer do Núcleo de Telessaúde de Apoio Técnico do Poder Judiciário (evento 95, PARECER1) foi favorável ao fornecimento da medicação, apresentando a seguinte justificativa:

As evidências analisadas sugerem que o uso da temozolomida concomitante e adjuvante à radioterapia para o tratamento de gliomas de alto grau confere aumento de sobrevida global estimado de 2 meses. Pacientes submetidos à tratamento inicial e não idosos figuram entre aqueles que melhor se beneficiam do referido tratamento.

Visto que o autor cumpre com as características de melhor prognóstico e, considerando que as análises internacionais apontam na direção de que esta é uma intervenção custo-efetiva, considera-se oportuna a realização de terapia concomitante e adjuvante à radioterapia, conforme prescrita pelo médico assistente.

O parecer ratifica a eficácia da medicação postulada para o combate de Neoplasia Maligna de Sistema Nervoso Central. Tal eficácia, ademais, é reconhecida nesta Corte, como demonstram os seguintes julgados:

SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. TEMOZOLOMIDA. NEOPLASIA DO SISTEMA NERVOSO CENTRAL. IMPRESCINDIBILIDADE E ADEQUAÇÃO. TRATAMENTO EM UNACON/CACON. PRESUNÇÃO DE ACERTO PARA FINS DE TUTELA DE URGÊNCIA. 1. Comprovado por Nota Técnica que o medicamento é imprescindível e adequado ao caso concreto. 2. No que tange à necessidade de realização de perícia prévia ao deferimento da medida de urgência, esta Turma tem flexibilizado tal exigência quando a parte realiza seu tratamento oncológico pelo SUS, em instituição credenciada como CACON/UNACON, porquanto se presume, nesses casos, o acerto da prescrição médica. 3. Levando em conta que o objeto do feito originário consiste no fornecimento de medicação oncológica, a responsabilidade financeira da aludida prestação é atribuível ao ente federal, de forma que não há falar em financiamento pro rata da prestação. 4. O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença (AgInt no CC n.º 166.964/RS, Rel. Min. Og Fernandes, 1ª Seção, j. 23/10/2019). (TRF4, AG 5047124-07.2021.4.04.0000, NONA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 21/03/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DA SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. IMPRESCINDIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO. O medicamento Temozolomida, por apresentar impacto na sobrevida livre de progressão, torna-se, com base na Medicina Baseada em Evidências, imprescindível para o tratamento de neoplasia maligna de sistema nervoso central. (TRF4, AG 5053659-49.2021.4.04.0000, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 12/04/2022)

SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. TEMOZOLAMIDA. NEOPLASIA DO SISTEMA NERVOSO CENTRAL. IMPRESCINDIBILIDADE E ADEQUAÇÃO. TRATAMENTO EM UNACON/CACON. PRESUNÇÃO DE ACERTO PARA FINS DE TUTELA DE URGÊNCIA. 1. Comprovado por Nota Técnica que o medicamento é imprescindível e adequado ao caso concreto. 2. No que tange à necessidade de realização de perícia prévia ao deferimento da medida de urgência, esta Turma tem flexibilizado tal exigência quando a parte realiza seu tratamento oncológico pelo SUS, em instituição credenciada como CACON/UNACON, porquanto se presume, nesses casos, o acerto da prescrição médica. (TRF4, AG 5039548-60.2021.4.04.0000, NONA TURMA, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, juntado aos autos em 15/12/2021)

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. TEMOZOLOMIDA. GLIOBLASTOMA MULTIFORME. INEFICÁCIA DA POLÍTICA PÚBLICA. EFICÁCIA E ADEQUAÇÃO DO MEDICAMENTO. COMPROVADA. CONCESSÃO JUDICIAL DO FÁRMACO POSTULADO. CABIMENTO. 1. Houve a atualização das Diretrizes Diagnósticas e Terapêuticas (DDT) para Tumor Cerebral Adulto, aprovada pela Portaria-Conjunta nº 07, de 13.04.2020, e após recomendação favorável da CONITEC (Relatório de Recomendação nº 251 - Março de 2020), houve a incorporação da Temozolomida para tratamento realizado pelo SUS. 2. Tendo a CONITEC reconhecido haver vantagem terapêutica no uso da tecnologia, que foi integrada a DDT da doença para glioma de alto grau em associação à radioterapia, confirmada a adequação e a pertinência do pedido. (TRF4, AC 5004389-30.2020.4.04.7004, DÉCIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 12/08/2021)

PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SAÚDE. TEMOZOLOMIDA (TEMODAL®). POSSIBILIDADE DE DISPENSAÇÃO. VANTAGEM TERAPÊUTICA EVIDENCIADA. 1. A concessão de medicamento que não conste das listas de dispensação do Sistema Único de Saúde (SUS) deve atender aos seguintes requisitos: (a) a inexistência de tratamento ou medicamento, similar ou genérico, oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem resultado prático ao paciente ou sua inviabilidade, em cada caso, devido a particularidades que apresenta; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento para a moléstia especificada; (c) a sua aprovação pela ANVISA; e (d) a não-configuração de tratamento experimental. 2. É ônus das partes a prova da existência ou ausência de evidência científica quanto ao resultado pretendido na realização de tratamento, dispensação de fármaco ou emprego de nova tecnologia, na afirmação do direito à saúde. 3. É devido o fornecimento de temozolomida para o tratamento de gliomas de alto grau, cuja imprescindibilidade para o paciente está demonstrada no caso concreto, à luz da medicina baseada em evidências. (TRF4, AG 5000054-91.2021.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 22/03/2021)

No que toca a custo-efetividade, considero que, embora seja fator relevante na elaboração de uma política pública de saúde, em concreto, aponto que não se pode afastar o direito fundamental à saúde apenas pelo custo elevado da medicação que se revela imprescindível à manutenção da saúde da parte e de sua vida.

Nestes termos, existindo comprovação científica acerca da eficácia do fármaco postulado para o tratamento da moléstia em comento, resta autorizado o fornecimento imediato de medicamento não incluído nas políticas públicas de saúde, por não mais existir opção de tratamento para a moléstia da parte autora.

A propósito, cito o seguinte julgado desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO AUSENTE DAS LISTAS DE DISPENSAÇÃO DO SUS. DUPILUMABE. DERMATITE ATÓPICA GRAVE. MEDICINA BASEADA EM EVIDÊNCIAS. CABIMENTO. SOLIDARIEDADE PASSIVA. TEMA 793 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A elevada despesa aos cofres públicos não pode ser raz?o para impedir a concessão de medicamento que, embora não conste das listas de dispensação do Sistema Único de Saúde (SUS), atenda aos seguintes requisitos: (a) a inexistência de tratamento ou medicamento, similar ou genérico, oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem resultado prático ao paciente ou sua inviabilidade, em cada caso, devido a particularidades que apresenta; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento para a moléstia especificada; (c) a sua aprovação pela ANVISA; e (d) a não-configuração de tratamento experimental. 2. É ônus das partes a prova da existência ou ausência de evidência científica quanto ao resultado pretendido na realização de tratamento, dispensação de fármaco ou emprego de nova tecnologia, na afirmação do direito à saúde. 3. Demonstrada a imprescindibilidade do medicamento para a sobrevivência do paciente, cuja eficácia encontra-se amplamente respaldada na medicina baseada em evidências, é possível o deferimento judicial do pedido. 4. Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. Orientação firmada no Tema 793 do Supremo Tribunal Federal. (TRF4, AG 5017942-73.2021.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 09/08/2021)

Dessa forma, da análise das provas produzidas nos autos, resta comprovado que: (1) o medicamento prescrito possui registro na ANVISA e é indicado para o tratamento do(a) autor(a); (2) é indispensável para a melhora dos sintomas e manutenção da qualidade de vida; (3) ele(a) já foi submetido(a) aos tratamentos convencionais padronizados pelo SUS, sem êxito; (4) impossibilidade de substituição por outra medicação fornecida pela rede pública, pelos motivos explicitados e (5) a não utilização do fármaco pode implicar piora no quadro de saúde da parte autora, tendo em vista a negativa de resposta satisfatória com o uso das outras medicações já utilizadas anteriormente.

Nestes termos, considero firmada a imprescindibilidade da medicação, motivo pelo qual impõe-se a procedência do pedido e o desprovimento do apelo da União, no ponto.

Esclareço, entretanto, que os medicamentos a serem adquiridos pelo SUS não ficam vinculados ao nome comercial, mas sim ao seu princípio ativo. Assim, caso seja encontrada outra marca, genérico ou medicamento similiar contendo mesmo princípio ativo nas quantidades indicadas, poderá ser adquirido para cumprimento desta decisão.

Das Contracautelas

Mantenho as contracautelas fixadas pelo juízo de primeiro grau, pois suficientes e adequadas ao caso concreto.

Das atribuições, custeio e reembolso das despesas entre os réus

Sobre a questão, não havendo dúvida quanto à legitimidade passiva dos réus e sendo solidária a responsabilidade destes na demanda, também são igualmente responsáveis pelo fornecimento e pelo ônus financeiro do serviço de saúde pleiteado e concedido. Cabe, todavia, direcionar o cumprimento da obrigação, nos termos do definido no Tema 793 do Supremo Tribunal Federal, em 23.05.2019, em que restou fixada a seguinte tese de repercussão geral:

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Assim sendo, considerando-se que a incorporação de novas tecnologias ao SUS é matéria atribuída pela Lei nº 8.080/90 ao Ministério da Saúde, nos termos do art. 19-Q do referido diploma legal, é da União a responsabilidade de suportar o ônus financeiro da dispensação de medicamento que ainda não se encontra disponível na rede pública, ressalvado o direito de ressarcimento acaso se pactue em comissão tripartite, distribuição diversa de competências, caso em que a compensação deverá se efetuar na esfera administrativa.

Ademais, tendo em vista que na Portaria SAS/MS nº 346, de 23/06/2008, editada pela Secretaria de Atenção à Saúde, restou assentado que o financiamento dos tratamentos oncológicos ministrados nos CACON's e UNACON's são sustentados pelo Ministério da Saúde por meio das denominadas APACs ONCO, reforça-se a obrigação da União em custear a referida medicação.

A decisão, no ponto, tratou adequadamente da questão, motivo pelo qual vai ratificada.

Honorários advocatícios devidos pela União em favor da DPU

Alterando o posicionamento que até então adotei no tratamento da matéria, considero que a questão possui orientação desfavorável ao pleito da União no âmbito do Superior Tribunal Federal - STF, sendo, todavia, melhor servido o processo pela apreciação uniforme da questão a ser efetivada nos autos do RE 1140005/RJ, em que reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema nº 1002).

Assim, mantenho a condenação vertida em desfavor da União, suspendendo sua exigibilidade até o julgamento do Tema 1.002 do STF.

Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. REVISÃO ADMINISTRATIVA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. IDOSO. ASPECTO SOCIOECONÔMICO. IRREGULARIDADES NÃO VERIFICADAS. RESTABELECIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. RECONHECIDA A REPERCUSSÃO GERAL PELO STF NO RE 114005/RG. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar em 16-10-2013 o recurso extraordinário 626.489-SE sob o regime da repercussão geral, decidiu que "não há prazo decadencial para a formulação do requerimento inicial de concessão de benefício previdenciário, que corresponde ao exercício de um direito fundamental relacionado à mínima segurança social do indivíduo;". 2. Em matéria previdenciária e assistencial, consoante remansosa e antiga jurisprudência, não há prescrição do fundo de direito; apelas as parcelas vencidas são prescritíveis, a teor da Súmula 85 do STJ e do parágrafo único do artigo 103 da Lei 8.213/91. 3. É devido o benefício de prestação continuada à pessoa com deficiência e ao idoso que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 4. Constatado que a revisão administrativa que ensejou a cancelamento do benefício assistencial embasou-se majoritariamente em análise econômica de outro grupo familiar, em evidente erro administrativo, não subsistem os motivos que geraram o débito junto à Autarquia Previdenciária, devendo ser declarada a inexigibilidade dos valores apurados. 5. O valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima, como o valor auferido a título de benefício assistencial em razão de deficiência ou previdenciário por incapacidade, independentemente de idade, devem ser excluídos do cálculo da renda familiar per capita. 6. Diante da inexistência de superação da condição de vulnerabilidade social, e considerando que a única renda familiar recebida é proveniente de benefício assistencial à filha da autora, na condição de portadora de deficiência, deve ser restabelecido o benefício, pois evidenciada a situação de risco social. 7. Preenchidos os requisitos legais, é devido o restabelecimento do benefício assistencial desde a cessação de seu pagamento, respeitada a prescrição quinquenal. 6. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos. 7. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 8. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança. 9. Após as Emendas Constitucionais n.ºs 45/2004, 74/2013 e 80/2014, houve mudança da legislação correlata à Defensoria Pública da União, permitindo a condenação da União ao pagamento de honorários advocatícios em demandas patrocinadas por aquela instituição de âmbito federal, diante de sua autonomia funcional, administrativa e orçamentária (STF, Ação Rescisória n.º 1937). Contudo, tendo o STF reconhecido repercussão geral ao tema, sinalizando para a possibilidade de haver mudança no entendimento, deve ser suspensa a execução da condenação da União no pagamento de honorários à Defensoria Pública, até julgamento do RE 114005/RG. (TRF4, AC 5001559-22.2019.4.04.7103, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 09/12/2021)

DIREITO À SAÚDE. AGRAVO INTERNO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. 1. São devidos honorários em favor da Defensoria Pública da União (DPU) mesmo quanto litiga em face da União (STF, AR 1937 AgR, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2017). 2. Como a questão será decidida de modo uniforme em repercussão geral, determina-se a suspensão da exigibilidade dos valores até que o tema seja definitivamente resolvido pelo Supremo Tribunal Federal. (TRF4 5001667-96.2020.4.04.7109, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 11/11/2021)

Ônus da sucumbência

Quanto aos honorários sucumbenciais, é importante registrar que, nos termos do tema 1.076 do STJ, admite-se o arbitramento de honorários por equidade quando o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável. Nesse sentido, o fornecimento de prestação de natureza sanitária claramente não implica acréscimo econômico ao patrimônio da parte requerente, não podendo ser mensurado financeiramente, autorizando, assim, a fixação por equidade.

Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO MÉDICO. DIREITO À SAÚDE. VALOR INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. EQUIDADE. POSSIBILIDADE.
1. A Corte Especial, no julgamento dos Recursos Especiais 1.850.512/SP, 1.877.883/SP, 1.906.623/SP e 1.906.618/SP (Tema 1.076 - acórdão ainda pendente de publicação), sob o rito dos repetitivos, estabeleceu a seguinte orientação: "I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa;
II) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo" (Informativo 730 do STJ, de 28/3/2022).
2. A jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça autoriza o arbitramento de honorários advocatícios por critério de equidade nas demandas em que se pleiteia do Estado o fornecimento de tratamento médico, haja vista que, nessas hipóteses, não é possível mensurar, em geral, o proveito econômico obtido com a ação, por envolver questão relativa ao direito constitucional à vida e/ou à saúde.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp n. 1.890.101/RN, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 28/4/2022.)

Assim, mantenho a verba honorária fixada na sentença (R$ 3.000,00), valor que vem sendo reiteradamente aplicado por esta Corte neste tipo de ação.

Tendo em conta que a sentença foi proferida após o início da vigência do Novo Código de Processo Civil (18/3/2016), aplicar-se-ia a majoração prevista no seu artigo 85, § 11, observados os ditames do § 2º quanto aos critérios estabelecidos.

No entanto, em face do parcial acolhimento do recurso da União no mérito, mostra-se indevida a majoração da referida verba.

Prequestionamento

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela União cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Conclusão

Reformada a sentença para determinar a suspensão da exigibilidade da verba honorária devida pela União até o julgamento do Tema 1.002 do STF.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da União.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003619277v11 e do código CRC 579d32e2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
Data e Hora: 17/12/2022, às 10:12:5

Conferência de autenticidade emitida em 25/12/2022 04:00:58.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5033767-34.2020.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: JOSE LIDIO KRUG (AUTOR)

EMENTA

DIREITO SANITÁRIO. MEDICAMENTO. REGISTRo NA ANVISA. não inclusão no sus. Neoplasia Maligna de Sistema Nervoso Central. Temozolamida. VEDADA A DESIGNAÇÃO DE MARCA. HONORÁRIOS DEVIDOS PELA UNIÃO À DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TEMA 1002 DO STF. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE.

1. Conforme premissas firmadas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações em que se pretende obter prestação de natureza sanitária devem ser considerados, entre outros, os seguintes fatores: (a) a inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a doença que acomete o paciente; (c) a aprovação do medicamento pela ANVISA (só podendo ser relevado em situações muito excepcionais, segundo disposto nas Leis n.º 6.360/76 e 9.782/99) e (d) a não configuração de tratamento experimental.

2. Comprovado o esgotamento das opções de tratamento na rede pública de saúde e evidenciada a eficácia da medicação para o tratamento da enfermidade, pode-se determinar judicialmente o fornecimento gratuito da medicação.

3. Não havendo comprovação de que a marca do equipamento é a única capaz de alcançar o tratamento adequado e havendo outras no mercado, não se há de limitar as opções de tratamento, sob pena de incentivar práticas inadequadas de mercado e provocar indevido estímulo à judicialização na área de saúde.

4. Visando garantir a uniformidade de tratamento aos honorários advocatícios devidos pela União à Defensoria Pública da União - DPU, suspende-se a exigibilidade da verba honorária até o julgamento do Tema 1002 pelo Supremo Tribunal Federal - STF.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da União, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 07 de dezembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003619278v3 e do código CRC 08ce4d25.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
Data e Hora: 17/12/2022, às 10:12:5

Conferência de autenticidade emitida em 25/12/2022 04:00:58.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 07/12/2022

Apelação Cível Nº 5033767-34.2020.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: JOSE LIDIO KRUG (AUTOR)

ADVOGADO(A): SABRINA POLACCHINI STEINERT QUEIROZ (OAB RS073242)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 25/12/2022 04:00:58.