REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 5004241-18.2013.4.04.7213/SC
RELATOR | : | HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
PARTE AUTORA | : | FLORENTINO MACHADO |
ADVOGADO | : | ILSA MARIA LINK |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. APOSENTADORIA. BENEFÍCIO CESSADO. IRREGULARIDADES NÃO COMPROVADAS. RESTABELECIMENTO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO).
1. A comprovação do exercício de atividade rural deve-se realizar na forma do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, mediante início de prova material complementado por prova testemunhal idônea.
2. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à concessão da aposentadoria e, no caso concreto, ao restabelecimento do benefício cessado, uma vez comprovada a inexistência das irregularidades apontadas pela autarquia em revisão administrativa.
3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, bem como determinar o imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de setembro de 2016.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8542585v4 e, se solicitado, do código CRC A4EC03DD. | |
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REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 5004241-18.2013.4.04.7213/SC
RELATOR | : | HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
PARTE AUTORA | : | FLORENTINO MACHADO |
ADVOGADO | : | ILSA MARIA LINK |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada contra o INSS, visando o restabelecimento de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, cessado pelo INSS, ao argumento de irregularidades.
Foi prolatada sentença (evento 35), que assim decidiu a lide:
Ante o exposto, resolvo o mérito, com base no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGANDO PROCEDENTE O PEDIDO.
Determino ao INSS que restabeleça a aposentadoria NB 42/139.203.199-8 desde quando cessada.
Anulo o débito constituído em desfavor do autor.
Condeno o INSS a pagar à parte autora as prestações vencidas, atualizadas monetariamente desde quando devidas, na forma do art. 5ºda Lei 11.960/2009, que deu a atual redação ao art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, uma vez que a decisão proferida pelo STF nas ADIs 4357 e 4425 não abordou a correção monetária das condenações à Fazenda Pública em fase anterior à expedição de precatório, matéria a ser decidida no futuro julgamento do RE n.870.947, em que a repercussão geral do tema já foi reconhecida.
Condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, ora fixados em 10%, incidentes sobre as prestações vencidas até a presente data.
Demanda isenta de custas.
A parte autora opôs embargos de declaração e houve integração da decisão nos seguintes termos (evento 43):
Ante o exposto, acolho o pedido formulado nos embargos de declaração para sanar as referidas omissões da sentença.
Declaro explicitamente que o período de segurado especial de 17/10/1966 a 30/05/1982 está reconhecido e restabelecido pela sentença.
Por outro lado, mantido o mesmo percentual fixado na sentença (10%), explicito que a base de cálculo dos honorários de sucumbência são a soma das prestações vencidas até a data da prolação da sentença, acrescida do valor total do débito anulado. A forma de atualização destas duas parcelas que compõem a base de cálculo é a mesma já referida na sentença (art. 5º da Lei 11.960/2009), sendo que, no que se refere à primeira parcela, o marco inicial da atualização é a data em que se tornaram devidas; já no que toca à segunda parcela, o marco inicial é a data da apuração do total do débito.
Não houve a interposição de recursos voluntários, subindo os autos a esta Corte, por força de remessa oficial.
É o relatório.
VOTO
Preliminarmente
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Mérito
Pretende a parte autora o restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. A cessação ocorreu em decorrência de irregularidades apontadas pelo INSS.
Conforme apurado nos autos, após a defesa do segurado no procedimento administrativo, a controvérsia quanto à suspeita de fraude limitou-se à certidão da FUNAI, que foi desconsiderada indevidamente conforme bem lançados argumentos da sentença.
As testemunhas ouvidas no processo confirmaram as alegações da parte autora em seus depoimentos, porquanto foram coerentes e harmônicas entre si nos pontos relevantes para o desate da questão.
Assim, por esta em consonância com o entendimento desta Relatoria quanto às questões deduzidas, bem como por estar amparada no conjunto probatório e na legislação, merece ser mantida a sentença, pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
Inicio por transcrever os dados do benefício do autor:
NB 1392031998? FLORENTINO MACHADO Situação: Suspenso
CPF: 834.466.309-10 NIT: 1.210.866.584-8 Ident.: 21209447 SC
OL Mantenedor: 20.0.21.030 Posto : APS IBIRAMAPRISMA
OL Mant. Ant.: Banco : 237 BRADESCO
OL Concessor : 20.0.21.030 Agencia: 047181 IBIRAMA
Nasc.: 17/10/1952 Sexo: MASCULINO Trat.: 13 Procur.: NAO RL: NAO
Esp.: 42 APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUICAO Qtd. Dep. Sal.Fam.: 00
Ramo Atividade: COMERCIARIO Qtd. Dep. I. Renda: 00
Forma Filiacao: DESEMPREGADO Qtd. Dep.Informada: 00
Meio Pagto: CMG - CARTAO MAGNETICO Dep. para Desdobr.: 00/00
Situacao: SUSPENSO Dep. valido Pensao: 00
Motivo : 28 CONSTAT. IRREG./ERRO ADMIN
APR. : 0,00 Compet : 06/2012 DAT : 14/08/1998 DIB: 06/07/2006
MR.BASE: 613,54 MR.PAG.: 622,00 DER : 06/07/2006 DDB: 15/07/2006
Acompanhante: NAO Tipo IR: PADRAO DIB ANT: 00/00/0000 DCB: 01/07/2012
Como se percebe, o benefício foi suspenso após 6 anos de manutenção. E qual o fundamento para tal cessação? Segundo se verifica no processo administrativo (evento 7) o benefício foi cessado porque a declaração da condição de indígena tutelado e exercente do trabalho rural em regime de economia familiar somente seria considerada prova plena da atividade rural para os benefícios previstos nos arts. 39 e 143 da Lei 8.213/91 (benefícios para segurados especiais), o que não é o caso do autor, titular de aposentadoria por tempo de contribuição urbana.
Pois bem.
De início, é preciso contextualizar melhor os fatos: é verdade que a agência da Previdência Social em Ibirama foi objeto de uma grande auditoria; é fato que o então chefe da Agência (Gilvan da Silva) foi demitido do serviço público, sendo que, responde, perante esta mesma Vara Federal de Rio do Sul, dezenas de processos criminais, já havendo, inclusive, condenação (autos n 50014336920154047213). Da mesma forma, o então representante da FUNAI, Jorge Luiz Bavaresco, que firma a declaração da condição de indígena, também responde a processos cíveis e criminais, também já condenado (autos n. 50005110420104047213).
Nada obstante o que venho de dizer, não se pode concluir, de antemão, que todas as certidões firmadas pelo então representante da FUNAI são falsas e que todos os benefícios habilitados pelo então chefe da Agência o foram de forma irregular.
Há que se separar o joio do trigo.
No caso dos autos, conforme dito acima, pelo que percebo do processo administrativo (PROCADM 9 e 10), até se abriu o procedimento com suspeita de fraude. No entanto, o autor apresentou defesa e documentos, sendo que as irregularidades restaram afastadas, ficando apenas uma questão pendente para o INSS: a não consideração da certidão da FUNAI como prova plena para o tipo de benefício titularizado pelo autor.
Diante deste quadro, afastada a hipótese de fraude, a meu juízo, o cancelamento do benefício foi ilegal; e por dois fundamentos:
1) A Lei 8.213/91 não contém a limitação citada na decisão que cassou o benefício. A declaração da FUNAI, que muito se assemelha à declaração de um Sindicato rural, possui exatamente a mesma eficácia; ou seja, tanto pode ser utilizada para os fins do art. 39 da Lei 8.213/91 (sem termo final), quanto para os fins do art. art. 55, §2º da Lei 8.213/91 (limitado a 30/10/91, salvo se houver indenização para o período posterior).
2) não é cabível a cessação de benefício em face de mera alteração nos critérios de análise da prova. Neste sentido, transcrevo:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CASSAÇÃO. REVISÃO ADMINISTRATIVA. NOVA VALORAÇÃO DE PROVA. DESCABIMENTO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL E URBANO. COMPROVAÇÃO. RESTABELECIMENTO. 1. Esta Corte tem firme o entendimento no sentido do descabimento - em face de modificação de critérios de interpretação da legislação de regência - de nova valoração das provas de tempo de serviço já examinadas no âmbito administrativo e consideradas aptas à respectiva comprovação, se admitindo a revisão do ato administrativo somente na hipótese de erro ou fraude, o que não se configura no caso em apreço. 2. Comprovado o labor rural em regime de economia familiar, mediante a produção de prova material contemporânea aos fatos alegados, o segurado faz jus ao cômputo do respectivo tempo de serviço. 3. A sentença trabalhista será admitida como início de prova material, apta a comprovar o tempo de serviço, caso ela tenha sido fundada em elementos que evidenciem o labor exercido na função e o período alegado pelo trabalhador na ação previdenciária. Precedentes do STJ. 4. Comprovado o tempo de serviço urbano exercido na condição de empregado, cumpre reconhecer o período laborado para fins de inclusão no cálculo da RMI do benefício pleiteado. (TRF4, AC 0004533-43.2011.404.9999, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 16/04/2013)
O precedente acima se amolda perfeitamente ao caso: a prova, antes considerada plena, ao depois, deixou de sê-la. Procedimento inadmissível pois.
Em suma, afastada a hipótese de fraude, como foi, o INSS deveria simplesmente manter o benefício. Uma prova - se não é falsa - não pode passar de plena a um 'nada jurídico'. Pode até não ser mais plena, mas ainda é válida.
Penso que até é controverso se o INSS poderia então, afastado o caráter absoluto da prova, ter instruído melhor o processo, pedindo outros documentos, fazendo entrevista e justificação administrativa. Isso, no entanto, não foi feito.
Ainda que se entenda desnecessário, certo é que este aprimoramento do quadro probatório foi feito em juízo, neste processo.
De início, mais especificamente, no que se refere à certidão aqui já referida, elaborada pela FUNAI em 04/07/2006 (evento 7, PROCADM8, fl. 2) a mesma indica que o autor é índio cafuzo, residente na Barra Dollmann/Terra Indígena Ibirama Município de José Boiteux/SC e ainda:
(...) Trabalhou como lavrador, ajudando seus pais, no cultivo de lavouras de pequeno porte, para o seu sustento e de sua família, plantando milho, feijão, verduras e outros, em regime de economia familiar, dos seus 14 anos de idade (17/10/1966) até a data de 30/05/1982 (...). O mesmo é tutelado da Fundação Nacional do Índio/FUNAI, de acordo com o Decreto Lei nº 6001, de 19 e dezembro de 1973 - Estatuto do Índio.
Verifica-se que houve a declaração de nascimento tardia do requerente, assim como de seus irmãos, em 17 de junho de 1970, pelo pai do autor, José Dias Machado, época em que este declarou ser lavrador, conforme a certidão constante do evento 7 (PROCADM11). Aparentemente, tem bem mais idade do que aquela oficialmente registrada.
Foi apresentada também uma ficha de matrícula escolar da irmã do autor, Palmira Machado, emitida pela Prefeitura Municipal de Vitor Meireles, e certificado de conclusão do curso primário, de 1976, na qual consta que o seu nascimento ocorreu no Posto Indígena, residência em Rio das Frutas. Neste documento, consta a profissão de agricultor do genitor do autor.
E aqui repito que, neste caso, não há indício de fraude na declaração da FUNAI.
Quanto à prova oral, saliento que o autor parcialmente ouvido, sendo dispensada a continuidade do depoimento em face das suas dificuldades de dicção; como informante, então, prestou depoimento a irmã do autor. No entanto, deixo aqui registrado que o autor, nitidamente, possui traços fisionômicos indígenas, assim como as duas testemunhas ouvidas.
A irmã do autor, Maria Aparecida Machado Lehmkuhl, na qualidade de informante, disse que ela e seus irmãos foram criados na terra indígena que fica na localidade de José Boiteux, dizendo que são registrados na sede da FUNAI como índios cafuzos. Afirmou que o seu genitor e os filhos trabalhavam na roça. Afirma que o autor foi agricultor até ir trabalhar como operário na madeireira "Selim", na localidade de Rafael Alves (evento 33, VÍDEO 2).
A testemunha Antônio Caxias Popó disse que o autor se criou na reserva indígena que fica em José Boiteux, com a família, e que trabalhavam na agricultura. Disse que o pai do autor entrou nas terras indígenas em 1949 e a família morou lá até 1984, quando então eles se retiraram da reserva (evento 33, VÍDEO 3).
A testemunha Glorindo Caxias Popó também afirmou que a família do autor morou na reserva indígena. Disse que essa reserva é da etnia Xokleng e que o autor não pertence à etnia, mas confirmou que o autor e sua família ali residiam e trabalhavam na roça. Disse que por volta do ano de 1987 a família se mudou para um outro terreno providenciado pelo INCRA, em Lages. Referiu que eles precisaram se retirar das terras pois a tribo estava crescendo e necessitando de mais espaço para morar (evento 33, VÍDEO 3).
Verifica-se que na carteira de trabalho do autor consta o seu primeiro vínculo empregatício na Serraria Rio Serlin, com início em 01/06/1982 (evento 7, PROCADM10).
Assim, considerando-se os traços fisionômicos do autor, aliado à prova documental e oral, posso concluir que o mesmo é indígena e que laborou na agricultura, em regime de economia familiar, nas terras indígenas localizadas no Município de José Boiteux, desde sua infância.
Em face dos fundamentos aqui expostos, concluo que o cancelamento do benefício foi ilegal. Deixo de antecipar a tutela porque não requerida, considerando-se que se trata de procedimento ordinário.
Correção monetária e juros de mora
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios, em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, foram fixados de acordo com o entendimento desta Corte.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais.
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, bem como determinar o imediato cumprimento do acórdão.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/09/2016
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 5004241-18.2013.4.04.7213/SC
ORIGEM: SC 50042411820134047213
RELATOR | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Marcus Vinícius de Aguiar Macedo |
PARTE AUTORA | : | FLORENTINO MACHADO |
ADVOGADO | : | ILSA MARIA LINK |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/09/2016, na seqüência 765, disponibilizada no DE de 12/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, BEM COMO DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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