APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002438-33.2013.4.04.7105/RS
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JORGE LUIZ MARASCHIM |
ADVOGADO | : | Daniel Vogt |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. AGENTES QUÍMICOS. AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CABIMENTO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO).
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
2. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
3. A exposição a agentes biológicos é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
4. Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contração de doenças (EIAC 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, DJ de 5/10/2005).
5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.
6. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício a partir da data de entrada do requerimento administrativo.
7. As teses relativas ao percentual de juros e o índice de correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução, de modo a racionalizar o andamento do presente processo de conhecimento.
8. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre (RS), 27 de julho de 2016.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8389631v7 e, se solicitado, do código CRC 4EB5F278. | |
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| Signatário (a): | Salise Monteiro Sanchotene |
| Data e Hora: | 28/07/2016 18:43 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002438-33.2013.4.04.7105/RS
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JORGE LUIZ MARASCHIM |
ADVOGADO | : | Daniel Vogt |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Jorge Luiz Maraschim e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpuseram apelações contra sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
DISPOSITIVO
Ante o exposto:
I) reconheço a falta de interesse processual da parte autora em relação ao pedido de reconhecimento de atividade especial nos intervalos de 01/12/1986 a 31/12/1986 e 01/02/1998 a 28/02/1998, e extingo o processo, sem resolução de mérito, com fulcro no artigo 267, inciso VI, do CPC.
II) julgo parcialmente procedentes os demais pedidos formulados nos autos, para o fim de:
a) DECLARAR que o(a) autor(a) exerceu atividade especial nos períodos de 29/01/1985 a 30/11/1986, 01/01/1987 a 31/01/1998 e 01/03/1998 a 26/12/2011, e condenar o INSS à respectiva averbação, para todos os efeitos legais.
b) CONDENAR o INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial à parte autora, desde a data do requerimento administrativo, 26/12/2011, cuja renda mensal deverá ser calculada nos termos expostos na fundamentação.
c) CONDENAR o INSS, ainda, pagamento das verbas vencidas e não pagas, até o trânsito em julgado da sentença, atualizadas monetariamente a partir da data em que eram devidas, pela variação do IGP-DI (MP n. 1.415/96, MP n. 1.663-10/98 e Lei n. 9.711/98) até 01/2004 e, a partir de 02/2004, pelo INPC (MP n. 167, convertida na Lei n. 10.887/2004, que acrescentou o art. 29B à Lei n. 8.213/91, combinada com o art. 31 da Lei n. 10.741/2003), e juros de mora na forma da fundamentação acima, a contar da citação. As diferenças deverão ser pagas de uma só vez.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, ressaltando que não incidem sobre prestações vincendas, assim consideradas as posteriores à prolação desta sentença (Súmula n. 76 do TRF da 4.ª Região).
Custas na forma da lei.
Sentença sujeita a reexame necessário.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Em suas razões, a parte autora postulou a concessão da tutela específica, nos termos do art. 461 do Código de Processo Civil de 1973, referente à imediata implantação do benefício de aposentadoria especial, entendendo comprovada a verossimilhança da alegação de que preencheu os requisitos para a concessão do benefício, a natureza alimentar deste, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
O INSS, por sua vez, sustentou, em síntese, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos deferidos na sentença, ante a utilização de equipamentos de proteção individual eficazes, capazes de neutralizar os efeitos nocivos dos agentes agressivos. Alternativamente, requereu a fixação dos efeitos financeiros da condenação a contar da data do ajuizamento da ação, sob o argumento de que, no processo administrativo de requerimento do benefício, não foram juntados os documentos trazidos aos autos do processo judicial.
Apresentadas as contrarrazões ao recurso do INSS, e por força do reexame necessário, vieram os autos para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Remessa Oficial
Em relação à remessa oficial, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp. 934.642/PR, Relator Ministro Ari Pargendler, julgado em 30/6/2009; EREsp. 701.306/RS, Relator Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 7/4/2010; EREsp. 600.596/RS, Relator Ministro Teori Zavascki, julgado em 4/11/2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta não ser aplicável a exceção contida no artigo 475, §2°, primeira parte, do Código de Processo Civil de 1973, aos recursos dirigidos contra sentenças, proferidas na vigência daquele código, que sejam (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas, insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).
Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. de 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Na sentença assim foi decidido:
(...)
Quanto às atividades efetivamente exercidas, segundo o formulário PPP (evento 11 - PROCADM1 - fls. 11 a 13), no período em análise o autor trabalhou como odontólogo (dentista), em consultório particular, exposto a "agente nocivo/prejudicial à saúde, por manipular material infecto contagiante e radiações ionizantes, ao examinar os dentes e a cavidade bucal, por via indireta (utilizando aparelhos) ou por via direta, na verificação de cáries e outras afecções, pelo ruído do micro motor, pelas postura da cervical ou de toda a coluna vertebral ao se fazer uma restauração, dentre outras inúmeras situações que tornam o trabalho insalubre."
A perícia técnica realizada por determinação do juízo (evento 49 - INF1), no consultório particular do demandante, assinala que o autor tinha por atividades realizar procedimentos cirúrgicos, restaurações, próteses, implantes, aplicação de anestesia, raio-x, tratamento de canal, com jornada de 44 horas semanais.
Quanto aos agentes nocivos, o laudo judicial acusa a existência de agentes químicos (resinas, ácido fosfórico, mercúrio), agentes biológicos (secreções), agentes físicos (radiação ionizante). Refere que o autor ficava exposto aos agentes citados de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, durante toda a jornada de trabalho, porém afirma que não havia sujeição aos agentes nocivos indicados, uma vez que o autor estava protegido pelo uso de Equipamento de proteção individual - EPI. De acordo com o perito, os EPIs utilizados pelo autor (máscara respiratória descartável, óculos de proteção e jaleco de tecido manga longa) eliminavam a presença dos eventuais agentes nocivos.
Irresignado com a conclusão do laudo pericial, o autor acostou aos autos Laudo Individual (evento 74 - LAU2), elaborado pelo Técnico de Segurança do Trabalho, Sr. Marcos Antonio Bonfada e pelo médico do trabalho Dr. Cristiano Bervian. Referido laudo conclui que o autor laborou em condições classificadas como insalubres e prejudiciais à saúde e integridade física, por exposição a radiações ionizantes, bom como a agentes biológicos (sangue, vírus, bactérias, matérias infectocontagiantes provenientes de cáries dentárias, secreções orais como saliva, secreções purulentas dos pacientes, contato com materiais perfurocortantes como seringa, agulhas, lâminas de bisturis, brocas, pontencialmente contagiados com agentes biológicos variados e agentes químicos (substâncias compostas ou produtos químicos em geral, tais como resinas, ácido fosfórico, mercúrio e limalha de prata nas amálgamas, cobre, chumbo, zinco, formaldeídos, cloro, fluorídrico, entre outros). Ainda de acordo com o laudo, os equipamentos de proteção individual, recomendados aos cirurgiões dentistas, para uso permanente, são máscaras descartáveis, jalecos, luvas, óculos, para evitar respingos de sangue ou secreções contaminadas. Refere que o uso de luvas não protege o profissional de saúde, cirurgiões dentistas, contra acidentes perfurocortantes, os quais representam um dos maiores riscos de exposição a agentes infecciosos.
Cabe referir, desde logo, que não resta ao Juiz ficar absolutamente vinculado à manifestação do perito, até porque a ele cabe interpretar os fatos à luz da legislação vigente e esta, igualmente, em conformidade com os princípios hermenêuticos decorrentes da Constituição Federal e à Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.
Na hipótese, foram acostados aos autos dois laudos técnicos com conclusões diversas acerca da existência de insalubridade nas atividades de odontólogo exercidas pelo autor. Do laudo realizado pelo perito judicial (evento 49), depreende-se que nas atividades realizadas pelo demandante havia exposição a agentes nocivos (químicos, biológicos e físicos), porém o autor estaria protegido pela utilização de Equipamentos de Proteção Individual. Já o laudo técnico individual apresentado pela parte autora no evento 74 (LAU2) conclui que o fato de o requerente vir a utilizar equipamentos de proteção individual não descaracteriza a atividade como insalubre ou perigosa.
Pois bem. Quanto à utilização de EPIs eficazes, insta mencionar que no caso presente não é óbice ao reconhecimento da especialidade. Embora a prova pericial realizada em Juízo tenha trazido em suas conclusões que o uso de EPI é eficaz na eliminação de agentes nocivos biológicos, tenho que a utilização dos referidos equipamentos não é suficiente para afastar a especialidade da atividade, a menos que, comprovadamente, elimine todo e qualquer grau de risco à saúde do trabalhador, o que dificilmente ocorre nos casos de exposição a germes infecciosos ou parasitários humanos (AC - Proc. n. 200470010042515; UF: PR; Órgão Julgador: 5.ª Turma do TRF da 4.ª Região; Data da decisão: 21/06/2005; Rel. Des. Fed. OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA; AC - Processo 5001707-54.2010.404.7004, UF: PR, Órgão Julgador: 6ª Turma do TRF da 4ª Região, Data da decisão: 08/10/2013, Rel. Des. Fed. Néfi Cordeiro).
Igualmente, não se sustenta a tese da Autarquia acerca da eventualidade e intermitência da exposição a agentes nocivos, porquanto a prova pericial registrou exposição habitual e permanente a agentes físicos, biológicos e químicos para a atividade de dentista. Destaque-se, neste aspecto, que a permanência não pressupõe que o trabalhador esteja exposto ao agente nocivo durante toda a jornada, mas sim que haja uma exposição diária, habitual, potencialmente prejudicial à saúde, o que, neste caso, repito, restou confirmada pela prova pericial para a atividade em análise.
Assim, em casos como o presente, a especialidade do trabalho não existe em razão do desgaste que o agente nocivo causaria à integridade do trabalhador, mas sim em virtude do risco efetivo dessa exposição, já que basta um único contato com o agente infeccioso para prejuízo à saúde.
Nesse contexto, frente à prova produzida nos autos, concluo que o autor desempenhou, sim, atividade especial nos períodos examinados, devido à exposição a agentes biológicos, conforme item 2.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64, item 1.3.4 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 e item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99; a agentes químicos, consoante item 1.2.8 do Quadro Anexo aos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 e item 1.0.15 do Anexo IV dos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99; e a agentes físicos, segundo item 1.1.4 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64, item 1.1.3 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 e item 2.0.3 do Anexo IV dos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99.
Por fim, também ressalto que o fato de a atividade ter sido realizada na condição de contribuinte individual (autônomo), ao invés de contribuinte empregado, não é impeditivo do reconhecimento da sua especialidade. Primeiro porque o intervalo foi averbado pelo INSS, com o registro de que foram vertidas as respectivas contribuições previdenciárias. Segundo porque comungo do entendimento de que não há óbice ao reconhecimento do exercício de atividade especial para os segurados contribuintes individuais. Nesse sentido:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDOS SUCESSIVOS. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. TEMPO DE SERVIÇO INSUFICIENTE. AVERBAÇÃO. (...) 5. O tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial, uma vez que a Lei n. 8.213/91, em seus artigos 57 e 58, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (...). (TRF4, REOAC 0006214-89.2009.404.7001, Sexta Turma, Rel. Celso Kipper, D.E. 09/12/2011)
Assim, reconheço o desempenho de atividade especial pela parte autora, na condição de dentista autônomo, nos interregnos de 29/01/1985 a 30/11/1986, 01/01/1987 a 31/01/1998 e 01/03/1998 a 26/12/2011, devendo o INSS proceder à correspondente averbação.
(...)
Quanto à exposição aos agentes químicos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
Especificamente em relação aos agentes biológicos, importante mencionar que a exposição, ainda que intermitente, não impede a caracterização da especialidade das atividades desenvolvidas, consoante já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (AC 200004011309260, Fernando Quadros da Silva, TRF4, Quinta Turma, DJ 18/2/2004, página 619). Com efeito, entende-se que não há como mensurar o prejuízo causado pelos agentes insalutíferos à sua saúde, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco real de contração de doenças.
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010.
Após esta data, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
Especificamente quanto ao agente ruído, a Suprema Corte assentou entendimento que na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
No caso sob análise, por se tratar de atividade sujeita também a agentes de natureza biológica, o uso de equipamentos de proteção não é capaz de neutralizar os riscos decorrentes das atividades exercidas pela parte autora, na condição de dentista, pois, assim como os demais profissionais da área da saúde, estava exposta aos chamados riscos do trabalho, que podem vir a ocasionar danos físicos e emocionais, tanto por acidentes do trabalho típicos quanto por doenças ocupacionais, gerados por meio de contaminação, sendo um dos mais comuns o chamado ferimento punctório, mais conhecido como 'risco da picada de agulha', para os quais a utilização de EPI resta ineficiente. Portanto, o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 29/01/1985 a 30/11/1986, 01/01/1987 a 31/01/1998 e 01/03/1998 a 26/12/2011.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
No caso, somando-se o tempo especial ora reconhecido, perfaz a parte autora 26 anos, 08 meses e 29 dias, suficientes para a concessão do benefício.
Tempo Especial | Data Inicial | Data Final | Anos | Meses | Dias |
Reconhecido na fase judicial | 29/01/1985 | 30/11/1986 | 1 | 10 | 2 |
Reconhecido na fase judicial | 01/01/1987 | 31/01/1998 | 11 | 1 | 1 |
Reconhecido na fase judicial | 01/03/1998 | 26/12/2011 | 13 | 9 | 26 |
Total | 26 | 8 | 29 |
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, formulado em 26/12/2011 (Evento 1, PROCADM3, fl. 1), sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal (Súmula 85/STJ).
Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Quanto ao marco inicial do benefício, os efeitos financeiros devem, em regra, retroagir à data de entrada do requerimento do benefício, desimportando se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de serviço especial posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido. Tal não se aplica apenas naquelas hipóteses em que, além de não haver pedido específico de verificação da especialidade quando do requerimento, tampouco juntada de documentação que a pudesse comprovar, for absolutamente inviável, em face da atividade exercida, a consideração prévia da possibilidade de reconhecimento de tempo especial.
Assim, correta a determinação contida na sentença no sentido de que a data do início do benefício deve corresponder ao requerimento administrativo formulado em 26/12/2011.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
É cediço que os juros legais são aqueles definidos em lei. A obrigação de pagá-los deflui diretamente do mandamento contido em norma jurídica do ordenamento positivado.
Consoante posição do STJ, tem-se que o termo inicial dos juros de mora nas condenações contra a Fazenda Pública decorre da liquidez da obrigação, isto é, sendo líquida, os juros de mora incidem a partir do vencimento da obrigação, nos termos do artigo 397, caput, do Código Civil de 2002, e sendo ilíquida, o termo inicial será a data da citação quando a interpelação for judicial, a teor do artigo 397, parágrafo único, do Código Civil de 2002, combinado com o artigo 219, caput, do CPC, tal como ocorre no caso de condenação ao pagamento do adicional por tempo de serviço sobre a totalidade da remuneração, em que o valor somente será determinado após o trânsito em julgado da sentença judicial, em sede de liquidação.(RESP 1205946)
Logo, as normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo, por óbvio, aquelas que se encontram na fase de execução.
Pois bem. A questão da atualização monetária da indenização imputada como devida pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja, o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por consequência, o trânsito em julgado.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor.
Isso porque é na fase da execução do título executivo judicial que deverá ser apurado o real valor a ser pago a título da condenação, em total observância da legislação de regência (como exemplo a MP 2.180/2001, Código Civil de 2002, Lei 9.494/97 e Lei nº 11.960/2009) e considerado obviamente o direito intertemporal, respeitados ainda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Porventura, se houver alguma iliquidez no título, poderão valer-se as partes das previsões contidas no atual art. 535 e incisos, do NCPC/2015 (antigo art. 741 do CPC/73).
O enfrentamento da aludida questão de direito instrumental e subsidiária na ação de conhecimento, quando existe previsão legal de impugnação (fase da execução e/ou cumprimento de sentença), à evidência, vai na contramão da celeridade e da economia processual, tão caras à sociedade nos tempos atuais.
Nestas ações de conhecimento, é necessário, por primeiro, sedimentar o reconhecimento do direito do demandante, para, em havendo condenação de verba remuneratória/indenizatória, nos moldes do art. 397 do Código Civil, determinar apenas a incidência de atualização financeira do capital. A par disso, deve ser observado que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso ora sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública. E a adoção dos critérios legais utilizados para atualização e cálculo do montante devido, melhor se amolda à fase de cumprimento/execução da sentença.
Nessa quadra, a solução de diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, que como visto possui natureza de ordem pública, visa a racionalizar e não a frear o curso das ações de conhecimento em que reconhecida expressamente a incidência de tais consectários legais. Não se mostra salutar que uma questão secundária, que pode ser dirimida na fase de cumprimento de sentença e/ou execução, impeça a solução final da lide na ação de conhecimento.
A propósito, vale gizar que, nas ações previdenciárias, estando o feito na fase de execução, poderá o credor (beneficiário), em razão da sua disponibilidade, renunciar a alguma parte dos consectários que, eventualmente seja controvertida pelo ente público (mediante homologação de acordo), de modo a finalizar definitivamente o processo e receber antecipadamente os proventos a que faz jus. Tal possibilidade é muito salutar para os fins do novo Código de Processo Civil (que estimula a autocomposição pela mediação e pela conciliação).
Logo, por ser questão de ordem pública, e para dar efetividade à prestação jurisdicional, determinando-se o regular trâmite deste processo de conhecimento para seu deslinde nesta via ordinária, fica diferida para a fase de execução o exame da forma de atualização e cálculo do montante devido, atendidos os critérios legais.
Corroborando tal proposição, veja-se julgado da Terceira Seção do STJ:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)
Por oportuno, refira-se que as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, adotaram tal solução, o que ensejou maior racionalidade na tramitação das ações de conhecimento (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Frise-se não se desconhecer que os acórdãos proferidos no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inclusive quanto à modulação de seus efeitos, decidida na sessão de 25 de março de 2015) têm sido largamente utilizados como fundamento para inúmeras decisões judiciais versando sobre atualização e juros de débitos judiciais no período anterior à sua inscrição em precatório.
No entanto, o STF pronunciou-se no julgamento no RE 870.947, em 14 de abril de 2015, em Repercussão Geral (TEMA 810), no sentido de que aquelas decisões se referiam, em verdade, apenas ao período posterior à expedição do requisitório, e não ao período anterior, no qual a controvérsia sobre a constitucionalidade da atualização pela variação da TR permanecia em aberto. Dessa forma, o STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre "a validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09", de forma que essa questão deverá ser objeto de apreciação futura do Pleno do STF.
Por sua vez, no Superior Tribunal de Justiça, as questões envolvendo a atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, relativamente às condenações da Fazenda Pública, também serão analisadas na sistemática dos Recursos Repetitivos (TEMA 905). No entanto, aquele Tribunal de Uniformização da Legislação Infraconstitucional suspendeu a tramitação dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) até o pronunciamento final da Suprema Corte.
Portanto, em face da incerteza quanto ao tópico, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional ser diferida para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros, quando, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, o que impelirá a observância, pelos julgadores, ao final e ao cabo, da solução uniformizadora conferida nas aludidas sistemáticas processuais. Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado ou seja submetido a infindáveis recursos e juízos de retratação, com comprometimento do princípio da celeridade processual, apenas para resolver questão acessória, quando a questão principal ainda não foi inteiramente solvida.
Estabelece-se, assim, que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública (INSS).
Diante disso, de ofício, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada a remessa necessária, no ponto.
Honorários advocatícios e custas processuais
Os honorários advocatícios e as custas processuais foram adequadamente fixados na sentença, nos termos da Súmula 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/96.
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 311.832.470-87), a ser efetivada em quarenta e cinco dias, merecendo provimento a apelação do autor.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Prequestionamento
Para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/07/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002438-33.2013.4.04.7105/RS
ORIGEM: RS 50024383320134047105
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontela |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JORGE LUIZ MARASCHIM |
ADVOGADO | : | Daniel Vogt |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/07/2016, na seqüência 337, disponibilizada no DE de 11/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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