APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016270-64.2012.4.04.7107/RS
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | IVO VIEIRA DE JESUS |
ADVOGADO | : | SANDRA HELENA BETIOLLO |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. CABIMENTO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA EXECUÇÃO.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
2. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell).
3. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de equipamentos de proteção e de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos (STF, ARE 664335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014, publicado em 12/2/2015).
4. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.
6. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo.
7. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
8. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e à remessa necessária e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/RS, 17 de maio de 2017.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8950740v31 e, se solicitado, do código CRC C98A5C09. | |
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| Signatário (a): | Salise Monteiro Sanchotene |
| Data e Hora: | 18/05/2017 14:17 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016270-64.2012.4.04.7107/RS
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | IVO VIEIRA DE JESUS |
ADVOGADO | : | SANDRA HELENA BETIOLLO |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Ivo Vieira de Jesus propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a transformação da sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial, ou a revisão do atual benefício, a contar da data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 11/01/2007, mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 06/01/1979 a 29/12/1979 e 01/12/1995 a 11/01/2007, bem como o cômputo, como tempo de serviço especial, do intervalo em que esteve em gozo de auxílio-doença, de 31/12/2003 a 24/06/2004.
Em 25/06/2014 sobreveio sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
ANTE O EXPOSTO, julgo parcialmente procedente a demanda, a fim de condenar a autarquia previdenciária a revisar o benefício de aposentadoria anteriormente concedido ao autor (42/144.144.845-1), em razão do reconhecimento do direito à conversão em tempo comum, com a aplicação do multiplicador 1,40, dos períodos de 06-11-1979 a 29-12-1979 e de 01-12-1995 a 28-05-1998, em que exerceu atividades especiais.
As diferenças decorrentes da condenação deverão ser pagas a contar de 15-11-2007, com correção monetária calculada pela variação do INPC (art. 41-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316/06), e com juros de mora de 12% ao ano, a contar da citação (Súmula nº 75 do TRF 4ª Região).
Face à sucumbência recíproca, sem condenação em custas e honorários, uma vez que tal medida seria inócua diante da compensação prevista no art. 21 do CPC. O INSS deverá ressarcir metade do valor referente aos honorários periciais adiantados pela Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul (evento 95). A exigibilidade da metade que cabe ao autor fica suspensa, nos termos da Lei nº 1.060/50 e alterações posteriores, face ao benefício da assistência judiciária gratuita concedido ao demandante (evento 4).
Espécie sujeita a reexame necessário.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Havendo recurso de apelação, recebo-o em ambos os efeitos.
Após, vista à parte apelada para contrarrazões.
Vindas, ou decorrido o prazo legal, e verificadas as condições de admissibilidade, remetam-se os autos ao TRF da 4ª Região.
Inconformadas as partes interpuseram recursos de apelação.
A autarquia previdenciária sustentou, em síntese, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos reconhecidos na sentença, em razão da exposição do autor a ruído inferior a 90 decibéis no período entre 05/03/1997 e 18/11/2003, bem como em virtude da utilização de equipamentos de proteção individual eficazes, capazes de neutralizar os efeitos nocivos dos agentes agressivos referidos. Por fim, requereu a fixação dos juros de mora, a contar de 30/06/2009, pelos mesmos índices aplicados às cadernetas de poupança.
A parte autora, por sua vez, recorreu buscando o reconhecimento do tempo de serviço especial no período de 31/12/2003 a 24/06/2004, no qual esteve em gozo de auxílio-doença, vez que referido intervalo foi precedido de atividade com exposição a agentes nocivos. Sustentou, também, a possibilidade de conversão, em tempo de serviço comum, do labor especial posterior a 28/05/1998. Requereu, por fim, a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios.
Com contrarrazões aos recursos, e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998, merecendo provimento a apelação da parte autora, no particular.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Na sentença assim foi decidido:
(...)
No presente caso, pretende o autor o reconhecimento dos períodos de 06-01-1979 a 29-12-1979 e de 01-12-1995 a 11-01-2007 como tempo de serviço especial.
O autor afirma ter laborado na empresa Marcofrigo S/A no período de 06-01-1979 a 29-12-1979. Conforme anotações constantes no formulário DIRBEN-8030 emitido em 21-02-2003 (fls. 09-10 do PROCADM9, evento 1), as obrigações trabalhistas da empresa Marcofrigo S/A foram assumidas pela empresa Randon S/A, a qual emitiu o formulário. De acordo com o documento, no período laborado, o demandante exerceu a função de 'Aplicador de Resina', a qual consistia em (sic) 'Aplicar a resina da fibra de vidro nos furgões durante o processo de produção'. O formulário informa exposição do autor aos agentes nocivos gases, radiações ionizantes e ruído. Por fim, o documento informa que a empresa Marcofrigo S/A foi desativada, não existindo laudo de riscos ambientais.
Realizada perícia por similitude nas dependências da empresa Randon S/A (evento 74), o perito informou que, durante o período de 06-01-1979 a 29-12-1979, o autor esteve exposto aos agentes nocivos ruído, com intensidade de 85,7 dB (A) e químicos (acetona/MEK/estireno), com enquadramento nos códigos 1.1.6 e 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 1.2.10 e 1.2.11 do Quadro Anexo I do Decreto 83.080/79. O perito informou, ainda, que não havia uso de EPIs.
(...)
Nesse contexto, viável o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas na empresa Marcofrigo S/A. Todavia, importa salientar que o período laborado na empresa é de 06-11-1979 a 29-12-1979, conforme anotado na CTPS (fl. 2, CTPS7, evento1) e no Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição (fl. 22 do PROCADM11, evento 1), e não de 06-01-1979 a 29-12-1979, conforme requerido pelo demandante.
Dessa forma, deve ser reconhecida a especialidade das atividades desenvolvidas na empresa Marcofrigo S/A no período de 06-11-1979 a 29-12-1979.
Na empresa Marcopolo S/A (período de 01-12-1995 a 11-01-2007), o requerente, conforme informações constantes nos formulários juntados aos autos (fls. 02-03 e 06-07 do PROCADM 11, FORM13, FORM14, FORM15 e FORM 16, evento 1), exerceu diversas funções, tendo ficado exposto aos seguintes agentes nocivos:
01-12-1995 a 28-02-1996: Ruído de 91,94 dB, estireno e metil-etil-cetona
01-03-1996 a 31-05-1997: Ruído de 86,76 dB, estireno e metil-etil-cetona
01-06-1997 a 03-02-2003: Ruído de 91,20 dB, estireno e metil-etil-cetona
24-05-2002 a 30-10-2003: Ruído de 89,2, acet-etila, tolueno, acetona, n-hexano
31-12-2003 a 24-06-2004: Inativo
25-06-2004 a 30-09-2004: Ruído de 92,38 dB, radiações não ionizantes, ferro, cobre, chumbo, manganês
01-10-2004 a 31-12-2004: Ruído de 91,13, acet-etila, estireno, MEK, acetona
01-01-2005 a 11-07-2005: Ruído de 91,13, acet-etila, estireno, MEK, acetona
12-07-2005 a 31-10-2006: Ruído de 84,6 dB, ferro, estireno, manganês, acetona, chumbo, cobre
01-11-2006 a 11-01-2007: Ruído de 87,9 dB, ferro, cobre, estireno, manganês, acetona, n-hexano, tolueno,
(...)
Da análise do formulário apresentado, conclui-se que somente no período de 12-07-2005 a 31-10-2006 o autor não esteve exposto ao agente agressivo ruído com intensidade acima de 85 decibéis. Todavia, a especialidade do referido interstício é garantida pelo contato com os agentes químicos descritos.
Por fim, conforme se verifica no 'Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição' acostado à fl. 10 do PROCADM12 (evento 1), o autor esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário no período de 31-12-2003 a 24-06-2004 (NB 31/508.168.404-6).
Desse modo, e considerando que períodos em gozo de auxílio-doença não podem ser considerados como tempo de serviço especial, exceto se o benefício for acidentário (art. 65, parágrafo único, do Decreto 3.048/99), o interstício de 31-12-2003 a 24-06-2004 não poderá ser computado como tempo de serviço especial.
Nesse contexto, cabível apenas o reconhecimento dos períodos de 01-12-1995 a 30-12-2003 e de 25-06-2004 a 11-01-2007, laborados na empresa Marcopolo S/A, como tempo de serviço especial, em razão da exposição do autor a níveis de pressão sonora superiores a 85 decibéis, além da exposição a agentes químicos prejudiciais à sua saúde.
(...) Grifei
Em relação ao reconhecimento do tempo de serviço especial pela exposição ao agente nocivo "ruído", a sentença merece algumas reformas.
Com efeito, quanto ao período de 06/11/1979 a 29/12/1979, laborado na empresa Marcofrigo S/A, oportuno observar que, restando impossível a realização da perícia no local onde o serviço foi prestado, porque não mais existente, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida (TRF4, EINF 0008289-08.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/08/2011; TRF4, EINF 0003914-61.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 10/06/2011).
No entanto, a perícia por similaridade não se presta para comprovação da especialidade em relação ao ruído, por se tratar de agente cuja exposição varia de acordo com o layout da empresa, o formato e a altura das instalações físicas, as máquinas utilizadas no setor, o estado de conservação/manutenção das mesmas, bem como a localização física do autor durante a jornada e trabalho.
Ademais, quanto ao período laborado na empresa Marcopolo S/A, observo que, na sentença, o Magistrado referiu que considera especial a atividade na qual existe exposição a ruído superior a 80 dB(A) até 05/03/97, data do advento do Decreto nº 2.172/97 e, após essa data, eleva-se o patamar para 85 dB(A), nos moldes do Decreto nº 4.882/2003.
Este não é, todavia, o entendimento dominante neste Tribunal. Com efeito, quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Nesses termos, deve ser afastado o reconhecimento do tempo de serviço especial nos intervalos de 06/11/1979 a 29/12/1979, 06/03/1997 a 31/05/1997 e 24/05/2002 a 17/11/2003 em razão da exposição ao agente físico ruído, restando mantido, contudo, o enquadramento da especialidade nos referidos períodos pela exposição a agentes químicos.
Quanto às demais disposições, por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria, a sentença recorrida merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir.
Acerca do reconhecimento, como especial, do período em que o(a) segurado(a) esteve em gozo de auxílio-doença, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos Infringentes nº 50023812920104047102, em que Relator o Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, decidiu, por maioria, que é possível a consideração do período em gozo de auxílio-doença como tempo especial caso o benefício tenha sido decorrente de acidente do trabalho ou que haja vinculação entre a doença e a atividade profissional.
No caso concreto, verifico que no período compreendido entre 31/12/2003 a 24/06/2004 a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário (NB 508.168.404-6), espécie 31, do que se depreende que sua enfermidade não decorreu de acidente do trabalho, sendo que nada nos autos demonstra que o afastamento do trabalho, à época, decorreu de enfermidade ligada ao exercício de atividade especial. Assim, inviável o reconhecimento da especialidade neste interregno.
Em relação à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010.
Após esta data, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
Especificamente quanto ao agente ruído, a Suprema Corte assentou entendimento que na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restou comprovado o efetivo fornecimento pela empresa e tampouco ficou demonstrado o uso permanente pelo empregado durante toda a jornada de trabalho. Assim, o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 06/11/1979 a 29/12/1979, 01/12/1995 a 30/12/2003 e 25/06/2004 a 11/01/2007.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
No caso, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente (Evento 1, PROCADM12, fls. 02-11), aos períodos de atividade especial ora reconhecidos, a parte autora perfaz 24 anos, 09 meses e 12 dias, insuficientes para a concessão do benefício.
Tempo Especial | Data Inicial | Data Final | Anos | Meses | Dias |
Reconhecido na fase judicial | 06/11/1979 | 29/12/1979 | 0 | 1 | 24 |
Reconhecido na fase judicial | 01/12/1995 | 30/12/2003 | 8 | 1 | 0 |
Reconhecido na fase judicial | 25/06/2004 | 11/01/2007 | 2 | 6 | 17 |
Reconhecido na fase administrativa | 03/01/1980 | 21/01/1982 | 2 | 0 | 19 |
Reconhecido na fase administrativa | 03/05/1982 | 04/06/1990 | 8 | 1 | 2 |
Reconhecido na fase administrativa | 22/07/1991 | 01/06/1995 | 3 | 10 | 10 |
Total | 24 | 9 | 12 |
Assim, resta analisar o direito do autor à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que atualmente recebe.
Revisão da Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição
O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/3/2011, DJe 5/4/2011).
Considerado o presente provimento judicial (acréscimo decorrente da conversão do tempo especial) e o tempo reconhecido administrativamente (Evento 1, PROCADM12, fls. 02-11), tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Emenda Constitucional nº 20/98: | 16/12/1998 | 30 | 1 | 7 | ||
Contagem até a Lei nº 9.876 - Fator Previdenciário: | 28/11/1999 | 31 | 0 | 19 | ||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 11/01/2007 | 38 | 3 | 2 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias | |
T. Especial | 06/11/1979 | 29/12/1979 | 0,4 | 0 | 0 | 22 |
T. Especial | 01/12/1995 | 30/12/2003 | 0,4 | 3 | 2 | 24 |
T. Especial | 25/06/2004 | 11/01/2007 | 0,4 | 1 | 0 | 7 |
Subtotal | 4 | 3 | 23 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Modalidade: | Coef.: | Anos | Meses | Dias | |
Contagem até a Emenda Constitucional nº 20/98: | 16/12/1998 | Proporcional | 76% | 31 | 4 | 17 |
Contagem até a Lei nº 9.876 - Fator Previdenciário: | 28/11/1999 | Sem idade mínima | - | 32 | 8 | 16 |
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 11/01/2007 | Integral | 100% | 42 | 6 | 25 |
Pedágio a ser cumprido (Art. 9º EC 20/98): | 0 | 0 | 0 | |||
Data de Nascimento: | 14/10/1960 | |||||
Idade na DPL: | 39 anos | |||||
Idade na DER: | 46 anos |
Assim, assegura-se à parte autora o direito à revisão de sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, devendo ser implantada, se for o caso, a renda mensal inicial - RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS revise o benefício do segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, de acordo com os critérios que estão claramente definidos e efetue o pagamento das parcelas vencidas desde a data do requerimento administrativo, formulado em 11/01/2007 (Evento 1, CCON6), respeitada a prescrição quinquenal (Súmula 85/STJ).
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente artigo 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/2009, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei 11.960/2009 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Relator Ministro Jorge Mussi, 3ª SEÇÃO, julgado em 8/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 1/6/2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/5/2016).
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados o recurso do INSS e a remessa necessária, no ponto.
Honorários advocatícios
Modificada a solução da lide, com a sucumbência mínima da parte autora, resta o INSS condenado ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, em conformidade com o disposto na Súmula 76 deste Tribunal, merecendo provimento a apelação da parte autora, no particular.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (artigo 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual 156/1997), a autarquia responde pela metade do valor.
Honorários periciais
Deve o INSS suportar o pagamento dos valores fixados a título de honorários periciais. Caso tal despesa processual tenha sido antecipada pela administração da Justiça Federal, o pagamento dos honorários periciais será realizado mediante reembolso, de acordo com o artigo 32 da Resolução 305/2014, do Conselho da Justiça Federal.
Revisão imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 343.891.560-04), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Conclusão
Mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 06/11/1979 a 29/12/1979, 01/12/1995 a 30/12/2003 e 25/06/2004 a 11/01/2007, bem como do direito à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição do autor.
Parcialmente providas a apelação do INSS e a remessa necessária, para afastar o reconhecimento do tempo de serviço especial nos intervalos de 06/11/1979 a 29/12/1979, 06/03/1997 a 31/05/1997 e 24/05/2002 a 17/11/2003 em razão da exposição ao agente físico ruído, restando mantido, contudo, o enquadramento da especialidade nos referidos períodos pela exposição a agentes químicos.
Parcialmente provida a apelação da parte autora, para determinar a conversão do tempo de serviço especial posterior a 28/05/1998 em tempo de serviço comum, bem como para condenar o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios.
Prejudicadas a apelação do INSS e a remessa necessária quanto ao exame dos consectários.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações e à remessa necessária e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/05/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016270-64.2012.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50162706420124047107
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da Republica Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | IVO VIEIRA DE JESUS |
ADVOGADO | : | SANDRA HELENA BETIOLLO |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 1366, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA NECESSÁRIA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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