DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. FRIO. CALOR. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e ao apelo da parte autora e dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, mantida a tutela deferida na sentença, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e de apelações interpostas contra sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:

 

 

A autarquia previdenciária defende, em síntese, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade dos períodos deferidos na sentença tendo a utilização de EPIs eficazes, capazes de neutralizar os efeitos nocivos dos agentes agressivos referidos. Refere ainda, quanto aos agentes nocivos frio e calor, que a exposição não ocorria de modo habitual e permanente. Acrescenta ainda, a não suplantação dos limites de tolerância de 90 decibéis, previsto como nocivo, pelos decretos regulamentadores da matéria, para o agente físico ruído no período compreendido entre 05/03/1997 e 17/11/2003. Finaliza aduzindo, em caso de manutenção da sentença, a necessidade de modificação dos índices de juros de mora e correção monetária aplicados, visando a incidência da Lei 11.960/2009.

Adesivamente, a parte autora apela reiterando as razões do agravo retido interposto contra decisão que deferiu, parcialmente, a produção da prova pericial requerida. No mérito, pleiteia o enquadramento dos períodos deferidos na sentença também pela periculosidade decorrente da exposição a líquidos inflamáveis. Finaliza buscando a majoração da verba honorária fixada na sentença para o patamar de 20% sobre o valor da condenação.

Se contrarrazões aos recursos, vieram os autos a este Tribunal para apreciação.

 

É o relatório.

Importa destacar que o recurso adesivo da parte autora (evento 64) refere nome de parte e número de ação estranho aos autos. Todavia, verifica-se que se trata de equívoco, uma vez que as razões de apelação se referem à matéria versada neste processo.

 

Assim, de ofício, corrijo o erro material.

 

 

De acordo com a previsão legal do artigo 523, caput e § 1º do CPC, a reiteração do agravo retido se dará por ocasião da apelação ou da apresentação de contra-razões.

 

Pois bem, a parte autora, em seu recurso de apelação (evento 64) solicitou o conhecimento do agravo retido interposto (evento 34) contra a decisão (evento 17) que deferiu apenas parcialmente, a produção da prova pericial na empresa Duas Rodas Industrial Ltda.

 

No presente caso, o pedido de produção de prova na forma requerida pela parte autora não foi infundado, uma vez que visava garantir a comprovação de seu direito. Todavia, considerando que o conjunto probatório carreado aos autos é capaz de demonstrar de forma satisfatória as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora, conheço do agravo e lhe nego provimento.

 

Passo ao exame do mérito.

 

A controvérsia restringe-se a possibilidade de reconhecimento de períodos de trabalho prestados em condições especiais, com a consequente concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial.

 

Na sentença o Magistrado a quo assim decidiu, in verbis:

 

Inicialmente, cumpre referir que revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o entendimento pacífico do egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

 

Assim, deverá ser provido o recurso do INSS e a remessa oficial, no ponto, para o fim de afastar o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 06/03/1997 e 17/11/2003, em razão da submissão ao agente nocivo ruído, uma vez que não foi suplantado o limite de tolerância de 90 decibéis, previsto como nocivo, pelos decretos regulamentadores da matéria para o período. Outrossim, resta mantido o enquadramento do período referido em razão da exposição aos agentes químicos, frio (inferior a 10 graus centígrados) e ao calor (28,83 graus centígrados).

 

No que concerne à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, passo a adotar o entendimento já consolidado neste Tribunal de que os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

 

Com relação ao frio e ao calor, importa referir que é possível o reconhecimento da especialidade por exposição a esse agente, ainda que não inscrito em regulamento, com base na Súmula nº 198 do TFR, quando a perícia constatar que a atividade exercida é perigosa, insalubre ou penosa, o que restou evidenciado no caso dos autos. Nesse sentido, veja-se o seguinte precedente desta Turma:

 

 

Por outro vértice, observo que a parte autora pleiteia o enquadramento dos períodos deferidos na sentença também pela periculosidade decorrente da exposição a líquidos inflamáveis.

 

Argumenta que fazia jus ao recebimento do adicional de periculosidade em razão da conclusão de laudo ambiental pericial técnico, realizado nos autos de ação trabalhista, registrada sob nº 1308/2006, movida pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Alimentação de Jaraguá do Sul/SC, em face da empresa Duas Rodas Industrial. De fato, o Laudo Pericial trazido à exame (evento 1, LAU10) refere submissão a produtos inflamáveis em diversos setores da empresa, todavia, entre estes setores não estão elencados os setores em que a parte autora laborou, motivo pelo qual, resta inviável o enquadramento dos períodos em razão da periculosidade alegada.

 

Ressalte-se, ainda, que é perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

A propósito, a jurisprudência desta Corte, ipsis litteris:

 

 

Isto porque a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional.

 

Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de minha relatoria, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

 

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

 

Por outro lado, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a  03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

 

A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:

 

 

No caso dos autos, conquanto alguns documentos apresentados façam referência ao uso de EPI, não restou comprovado o efetivo fornecimento, pela empresa, do equipamento de proteção individual e tampouco ficou demonstrado o uso efetivo e permanente pelo empregado durante toda a jornada de trabalho.

 

Em todo caso, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

 

Desse modo, tenho que o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.

 

No tocante à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91, nos autos da Arguição De Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira.

 

Dessa forma, verificado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho. Todavia, ante a ausência de recurso da parte autora quanto ao ponto, resta mantida a sentença, na forma proferida.

 

Desse modo, deve ser mantida a sentença no reconheceu a especialidade das atividades exercidas nos períodos referidos, assegurando-se a parte autora o direito à aposentadoria especial ou por tempo de serviço/contribuição, devendo ser implantada, se for o caso, a RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS conceda o benefício ao segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, de acordo com os critérios que estão claramente definidos e ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do primeiro requerimento administrativo.

 

A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).

 

No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.

 

Desse modo, deve ser parcialmente provido, no ponto, o recurso do INSS e a remessa oficial, para o fim de adequar a incidência de juros moratórios aos termos da Lei 11.960/2009. Outrossim, resta mantida a sentença no que concerne aos índices de correção monetária a serem aplicados.

 

Os honorários advocatícios, em 10% sobre as parcelas vencidas, foram fixados de acordo com o entendimento desta Corte, devendo ser mantida a sentença, no tópico.

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais.

 

 

Conforme se extrai da análise dos autos, o Julgador monocrático determinou na sentença a implantação imediata do benefício de aposentadoria especial.

 

Assim, embora esta Corte entenda que a implantação do benefício não pode ser determinada na sentença, uma vez que sujeita a recuso com efeito suspensivo, entendo que deva ser mantida a implantação do benefício, já efetuada em virtude da determinação contida na sentença.

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

Ante o exposto, voto por. negar provimento ao agravo retido e ao apelo da parte autora e dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, mantida a tutela deferida na sentença.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/06/2015, na seqüência 1288, disponibilizada no DE de 27/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AO APELO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, MANTIDA A TUTELA DEFERIDA NA SENTENÇA.