DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. RADIAÇÕES. POEIRAS MINERAIS. EPI. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA...

7. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela parte autora, diante da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido com o seguinte dispositivo:

Em seu apelo, a parte autora sustenta ser devido o reconhecimento da atividade especial, também, nos períodos de 19/09/1989 a 13/02/1991 e 08/04/1991 a 31/03/1992, pois estava exposta a ruído superior a 80 dB, enquanto o magistrado a quo entendeu que o limite de tolerância seria de 90 dB. Insurge-se, ainda, quanto ao termo inicial da aposentadoria especial, fixado pelo magistrado a quo na data da citação do INSS. A parte autora defende ser devida a fixação do termo inicial na data do requerimento administrativo.

O INSS deixou transcorrer o prazo sem oferecer contrarrazões.

É o relatório.

O caso dos autos trata do pedido de concessão de aposentadoria especial ou, alternativamente, de aposentadoria por tempo de contribuição, desde 28/11/2007 (DER - NB 145.427.995-5), mediante o reconhecimento de tempo de serviço especial, de 26/01/1978 a 01/01/1979, 01/02/1979 a 17/07/1980, 12/05/1982 a 18/01/1983, 23/03/1983 a 11/09/1989, 19/09/1989 a 13/02/1991 e 08/04/1991 a 06/08/2007, convertidos em tempo de serviço comum, se for o caso, para fins de implantação do benefício mais vantajoso.

 

 

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

 

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

 

 

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

 

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

 

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

 

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

 

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

 

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

 

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

 

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

 

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

 

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

 

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

 

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

 

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

 

Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:

 

 

Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:

 

 

Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

 

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

 

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

 

Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:

 

 

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

 

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

 

Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

 

No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

 

 

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

 

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

 

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

 

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

 

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

 

Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.

 

 

Por força da remessa oficial, cabe a análise dos períodos de atividade especial reconhecidos em sentença, de 26/01/1978 a 01/01/1979, 01/02/1979 a 17/07/1980, 12/05/1982 a 18/01/1983, 23/03/1983 a 11/09/1989, 01/04/1992 a 06/08/2007, enquanto a parte autora se insurge quanto ao não reconhecimento da atividade especial, nos períodos de 19/09/1989 a 13/02/1991 e 08/04/1991 a 31/03/1992.

 

A partir do conjunto probatório presente nos autos, a atividade especial pretendida deve ser analisada nos seguintes termos:

 

1) Períodos/Empresa: 26/01/1978 a 01/01/1979, 01/02/1979 a 17/07/1980 - Móveis Teperman Ltda.

Função/Atividades: Meio-oficial de serralheria e serralheiro

Agentes nocivos: ruído excessivo superior a 90 dB e radiações ionizantes, decorrente do uso habitual e permanente de aparelhos de solda.

Enquadramento legal: Códigos 1.1.4 (radiação - soldadores com arco elétrico e com oxiacetilênio) e 1.1.6 (ruído - operações em locais com ruído excessivo acima de 80 dB) do Decreto 53.831/64; Códigos 1.1.3 (radiações ionizantes) e 1.1.5 (ruído - trabalho com exposição permanente a ruído acima de 90 dB) do Decreto 83.080/79

Provas: CTPS (Evento 10, PROCADM17, p. 4); PPP (Evento 10, PROCADM7, p. 1-2); LTCAT e PPRA da empresa (Evento 33)

Conclusão: a parte autora desempenhou atividade especial, nos períodos em análise.

 

2) Período/Empresa: 12/05/1982 a 18/01/1983 - Engineering Serviços de Engenharia Ltda.

Função/Atividades: mecânico montador

Agentes nocivos: hidrocarbonetos e poeiras minerais nocivas

Enquadramento legal: Códigos 1.2.10 (poeiras minerais nocivas) e 1.2.11 (tóxicos orgânicos - hidrocarbonetos) do Decreto 53.831/64 e Códigos 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.2.12 (sílica, silicatos, carvão, cimento e amianto) do Decreto 83.080/79

Provas: CTPS (Evento 10, PROCADM17, p. 6) e DSS-8030 (Evento 10, PROCADM7, p. 7)

Conclusão: a parte autora desempenhou atividade especial, no período em análise.

 

3) Período/Empresa: 23/03/1983 a 11/09/1989 - Sonae Distribuição Brasil S/A

Função/Atividades: serralheiro e montador

Agentes nocivos: ruído excessivo com intensidade média superior a 90 dB e fumos metálicos de solda, avaliados por similaridade na empresa Viecelli Metais Ltda. pelo perito nomeado pelo juízo a quo.

Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 (ruído - operações em locais com ruído excessivo acima de 80 dB) e 1.2.9 (outros tóxicos inorgânicos - fumos de outros metais) do Decreto 53.831/64 e Códigos 1.1.5 (ruído - trabalho com exposição permanente a ruído acima de 90 dB) e 1.2.11 (outros tóxicos, associação de agentes) do Decreto 83.080/79.

Provas: CTPS (Evento 10, PROCADM17, p. 6 e PROCADM19, p. 3), DSS-8030 (Evento 10, PROCADM7, p. 6) e laudo pericial judicial (Evento 49, LAUDO/3)

Conclusão: a parte autora desempenhou atividade especial, no período em análise.

 

4) Período/Empresa: 19/09/1989 a 13/02/1991 - Fibertec Comércio e Representações Ltda.

Função/Atividades: montador de balcão

Agentes nocivos: ruído com intensidade média equivalente a 86,2 dB, apurado pelo perito judicial por similaridade na empresa Springer Carrier Ltda.

Enquadramento legal: Código 1.1.6 (ruído - operações em locais com ruído excessivo acima de 80 dB) do Decreto 53.831/64

Provas: CTPS (Evento 10, PROCADM19, p. 3) e laudo pericial judicial (Evento 49, LAUDO/2)

Conclusão: a parte autora desempenhou atividade especial, no período em análise.

 

5) Período/Empresa: 08/04/1991 a 31/03/1992 - Companhia Zaffari Comércio e Indústria

Função/Atividades: mecânico montador

Agentes nocivos: o PPP expedido pela empresa indicava exposição a ruído de 86,1 dB(A), enquanto o perito judicial mediu ruído excessivo com intensidade média equivalente a 87 dB.

Enquadramento legal: Código 1.1.6 (ruído - operações em locais com ruído excessivo acima de 80 dB) do Decreto 53.831/64

Provas: PPP (Evento 10, PROCADM7, p. 8) laudo pericial judicial (Evento 49, LAUDO/1)

Conclusão: a parte autora desempenhou atividade especial, no período em análise.

 

6) Período/Empresa: 01/04/1992 a 06/08/2007 - Companhia Zaffari Comércio e Indústria

Função/Atividades: pintor de pistola

Agentes nocivos: tolueno, solvente diluente - agente hidrocarboneto.

Enquadramento legal: Código 1.2.11 (tóxicos orgânicos - hidrocarbonetos) do Decreto 53.831/64; Código 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Decreto 83.080/79; Código 1.0.17 (petróleo, xisto betuminoso, gás natural e seus derivados) dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Provas: PPP (Evento 10, PROCADM7, p. 8)

Conclusão: a parte autora desempenhou atividade especial, no período em análise.

 

Em relação ao período de 19/09/1989 a 13/02/1991, o autor comprovou ter enviado correspondência à empresa Fibertec Com. e Representações Ltda. (Evento 10, PROCADM7, p. 4; CARTA8), solicitando formulários sobre atividade especial. A empresa, entretanto, já se encontrava baixada na Receita Estadual do RS (Evento 10, PROCADM7, p. 5), sendo razoável admitir não tenha sido localizada. Por isso, a aplicação do laudo por similaridade é técnica que deve ser admitida como idônea para análise da controvérsia, na linha do entendimento firmado por esta Corte.

 

Com relação ao período de 08/04/1991 a 31/03/1992, o nível de ruído indicado no PPP preenchido pela empresa foi confirmado pela perícia judicial, a qual apurou in loco ruído de 87 dB, na atividade de serralheria para a Companhia Zaffari Comércio e Indústria.

 

Nesse ponto merece ser acolhido o recurso da parte autora, pois é pacífico o entendimento de ser devida a aplicação conjunta dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997, para fins de enquadramento da atividade especial. Significa que o limite de tolerância para o agente ruído, até 05/03/1997, é de 80 dB, previsto no Decreto 53.831/64. Logo, medido o nível de ruído de 86,2 dB pelo perito judicial, a atividade deve ser reconhecida como especial, nos períodos de 19/09/1989 a 13/02/1991 e 08/04/1991 a 31/03/1992.

 

Logo, deve ser provido o recurso da parte autora, de modo que o reconhecimento da atividade especial compreende os períodos de 26/01/1978 a 01/01/1979, 01/02/1979 a 17/07/1980, 12/05/1982 a 18/01/1983, 23/03/1983 a 11/09/1989, 19/09/1989 a 13/02/1991 e 08/04/1991 a 06/08/2007.

 

 

A Aposentadoria Especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, apenas com a diminuição do período a ser laborado, tendo em vista o acréscimo de risco à saúde do trabalhador que exerce seu labor em condições insalubres, perigosas ou penosas. Encontra previsão no art. 201, § 1º, da Constituição Federal de 1988:

 

 

Para adquirir o direito à aposentadoria especial, a parte autora deverá preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência prevista nos arts. 25 e 142 da referida lei e o tempo de trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, não cabendo conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o requisito exigido é o tempo de trabalho mínimo em atividade especial.

 

No caso dos autos, a parte autora atinge 27 anos, 3 meses e 13 dias de tempo de serviço sob condições especiais e já havia preenchido o período de carência, conforme tabela abaixo.

 

 

 

Logo, deve ser reconhecido que a parte autora já tinha adquirido o direito ao benefício desde 28/11/2007 (DER). Nesse ponto, deve ser provido o recurso da parte autora, pois a fixação do termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo encontra guarida no art. 57, § 2º c/c o art. 49, ambos da Lei 8.213/91.

 

A constatação de ter sido realizado requerimento administrativo de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição não é fato impeditivo da concessão de aposentadoria especial desde aquela data. Isso porque a parte autora já tinha inserido em seu patrimônio jurídico previdenciário o direito à concessão da aposentadoria especial, à medida que já possuía mais de 25 anos de atividade especial até 28/11/2007. Ademais, esta Corte tem admitido a fungibilidade dos benefícios de aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial (nesse sentido, ver TRF4, AC 5027918-96.2011.404.7100, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 11/04/2016).

 

De acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.

 

Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.

 

Assim, merece provimento o apelo da parte autora para ter reconhecido o direito à aposentadoria especial desde 28/11/2007.

 

 

A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

 

Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

 

Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.

 

 

Por força da remessa oficial, passo a analisar o pedido alternativo de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, no caso de ser mais vantajosa.

 

O direito à aposentadoria antes da Emenda Constitucional nº 20/98 surgia para o segurado homem com 30 anos de serviço e para a mulher com 25 anos, eis que prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional. Com o advento da referida emenda, ocorreram grandes mudanças nas regras de concessão da aposentação. Porém, o art. 3º da inovação constitucional assegurou a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação da Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

 

Da mesma forma, a Lei 9.876/99 que mudou o cálculo do valor do salário-de-benefício, instituindo o fator previdenciário, determinou em seu art. 6° que o segurado que até o dia anterior à data de publicação da Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício teria o cálculo da sua renda mensal inicial segundo as regras até então vigentes. Dessa forma, a aquisição do direito à concessão da aposentadoria possui três marcos aquisitivos, nos quais se verifica a situação do segurado nesses momentos, calculando-se o coeficiente da renda mensal inicial, de acordo com o tempo de serviço do segurado em cada um desses momentos. Significa que o segurado, para ter aplicado à sua aposentadoria a forma de cálculo do salário-de-benefício de acordo com a EC nº 20/98 ou Lei nº 9.876/99, não poderá contar tempo posterior às respectivas datas dessas normas, para o aumento de coeficiente de cálculo.

 

Nesse diapasão, com base no respeito ao direito adquirido, pode-se resumir a situação dos segurados, conforme o implemento dos requisitos para aposentadoria e o método de cálculo de seus benefícios da seguinte forma:

 

 

No caso concreto, a soma do tempo de serviço já reconhecido pelo INSS com o acréscimo do tempo de serviço especial convertido em comum resulta o seguinte quadro ao autor:

 

a) 28 anos, 3 meses e 27 dias, até a EC 20/98;

b) 37 anos, 3 meses e 9 dias, até 28/11/2007 (DER).

 

Nesse ponto, merece ser provida a remessa oficial, na medida em que a parte autora não possui direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição pelas regras anteriores à EC 20/98. Ao contrário do reconhecido na sentença, não há direito adquirido ao cálculo da aposentadoria com base nos 36 últimos salários-de-contribuição, pois tal critério era o vigente somente antes da EC 20/98 e a parte autora não adquiriu o direito ao benefício antes de tal norma.

 

O direito adquirido à aposentadoria por tempo de contribuição, em 28/11/2007 (DER), permite que o benefício seja apurado, apenas, no valor de 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição, encontrados após julho de 1994, devidamente atualizados até 28/11/2007 (DIB), com incidência do fator previdenciário, nos termos do art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99

 

Fica assegurado, então, ao autor o direito à aposentadoria mais vantajosa, entre a aposentadoria especial e a aposentadoria por tempo de contribuição, conforme aqui definida.

 

Logo, dou provimento à remessa oficial nesse ponto.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública passa por situação de grande incerteza quanto aos critérios que devem ser utilizados. Pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), a partir da vigência da Lei 11.960/09.

 

O recente art. 491 do CPC/2015, segundo o qual os consectários devem ser definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido o seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido.

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a sua definição.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentada a possibilidade de diferir para a fase de execução a análise das teses referentes a juros de mora e à correção monetária (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, devendo ser provida a remessa necessária, no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

 

 

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 145.427.995-5), a ser efetivada em 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

Reformada a sentença quanto ao reconhecimento dos períodos especiais de 19/09/1989 a 13/02/1991 e 08/04/1991 a 31/03/1992, bem como em relação à fixação do termo inicial da aposentadoria especial para 28/11/2007 (DER). Ainda, a sentença merece ser reformada quanto à forma de cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição, de modo que a parte autora somente adquiriu o direito ao benefício após a vigência da Lei 9.876/99, não podendo ter o benefício calculado pelos parâmetros vigentes antes da EC 20/98.

Logo, a apelação da parte autora deve ser provida e a remessa oficial merece parcial provimento.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 639, disponibilizada no DE de 24/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.