APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018536-24.2012.404.7107/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | OSVALDIR MARCIAL RODRIGUES |
ADVOGADO | : | DANIELA MENEGAT BIONDO |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM APÓS 29/05/1998. POSSIBILIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OU APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. JUROS DE MORA. ADEQUAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 76 DESTE TRIBUNAL. APLICAÇÃO.
1. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, é possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
2. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL).
3. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.
4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.
5. É admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
6. Comprovado o tempo de serviço/contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição ou aposentadoria especial, devendo a Autarquia realizar os cálculos e implantar o benefício que resultar mais vantajoso, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos dos artigos 54 e 49, inciso II, da Lei 8.213/91.
7. Não incide a Lei nº 11.960/2009 (correção monetária equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc.
8. Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009.
9. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos da Súmula 76 desta Corte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora e dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de abril de 2015.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018536-24.2012.404.7107/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | OSVALDIR MARCIAL RODRIGUES |
ADVOGADO | : | DANIELA MENEGAT BIONDO |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e de apelações interpostas contra de sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
"(...)
ANTE O EXPOSTO, julgo parcialmente procedente a demanda para:
a) reconhecer os períodos de 1-06-1987 a 07-06-1994 e de 12-09-1994 a 15-02-2011 como tempo de serviço exercido sob condições especiais, e o direito à conversão de tais períodos em tempo comum, limitada à data de 28-05-1998, mediante o fator de conversão 1,40; e
b) conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ou de aposentadoria especial (NB 156.622.527-0), opção que deverá ser formalizada pelo próprio segurado, nos termos da fundamentação.
O INSS deverá promover o pagamento das parcelas devidas a contar da data do requerimento administrativo nº 156.622.527-0 (15-02-2011), descontados os valores recebidos no benefício nº 159.292.957-2, a contar de 14-02-2012, com correção monetária calculada pela variação do INPC e acrescidas de juros de mora de 12% ao ano, a contar da citação (Súmula nº 75 do TRF 4ª Região).
Concomitantemente com a implantação da aposentadoria deferida nesta sentença (NB 156.622.527-0 - DER 15-02-2011) deverá haver o cancelamento do benefício cadastrado sob o nº 159.292.957-2.
Face à sucumbência do autor em parte mínima do pedido, arcará o INSS inteiramente com os ônus sucumbenciais (CPC, art. 21, par. único), quais sejam, com os honorários advocatícios devidos à procuradora do autor, que fixo em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), atualizáveis até a data do efetivo pagamento pela variação do IPCA-E. Deixo de fixar a verba honorária em percentual incidente sobre o valor da causa ou sobre o valor da condenação diante do elevado montante envolvido na presente demanda, o que faço considerando a matéria versada nestes autos, bem como o trabalho então desenvolvido (CPC, art. 20, § 4º). Sem condenação a ressarcimento de custas, uma vez que o autor não as recolheu, por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita (evento 27).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
(...)".
A parte autora, em suas razões de apelação, defende, em síntese, a possibilidade de proceder à conversão do tempo especial em tempo comum após 29/04/1995; bem como a necessidade de fixação dos honorários advocatícios, devidos pelo INSS ao seu patrono, em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença de procedência, em consonância com o disposto na Súmula n.º 76 desta Corte.
A autarquia previdenciária, por sua vez, aduz a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos deferidos na sentença tendo em vista a ausência de comprovação da habitualidade e permanência da exposição aos agentes nocivos referidos, bem com a utilização de EPIs eficazes, capazes de neutralizar os efeitos nocivos dos agentes agressivos referidos e que acarretam a ausência de fonte de custeio específico para a concessão de aposentadoria especial, comprovada pela utilização do código GFIP'0' no formulário preenchido pela empresa. Finaliza seu recurso, pedindo, em caso de manutenção da sentença, a fixação do marco inicial dos efeitos financeiros da condenação na data da comprovação do efetivo afastamento das atividades insalubres e a aplicação do artigo 1ª-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009 ou, ao menos, a aplicação da taxa de juros aplicável à caderneta de poupança.
Com contrarrazões ao recurso interposto pelo INSS, vieram os autos a este Tribunal para apreciação.
É o relatório.
VOTO
A controvérsia restringe-se ao reconhecimento da especialidade de períodos de atividade exercidos em condições especiais, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial ou, alternativamente, de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante a conversão do tempo especial em comum, pelo fator multiplicador 1,4.
Na sentença o Magistrado a quo assim decidiu, in verbis:
"(...)
Assentada essa premissa e retornando ao caso concreto, passa-se à análise dos períodos de 01-06-1987 a 15-02-2011, em que o autor alega haver exercido suas funções exposto a agentes nocivos à saúde e integridade física.
Conforme se denota dos documentos acostados no INFBEN2 (evento 31), no período de 08-06-1994 a 11-09-1994 (NB 31/059.912.794-2) o autor esteve em gozo de auxílio-doença.
Desse modo, e considerando que períodos em gozo de auxílio-doença não podem ser considerados como tempo de serviço especial, exceto se o benefício for acidentário (art. 65, parágrafo único, do Decreto 3.048/99), o que não ocorre no caso, a análise do exercício de atividade especial ficará restrita aos períodos de 01-06-1987 a 07-06-1994 e de 12-09-1994 a 15-02-2011.
Nos aludidos períodos, laborados na empresa Randon S/A Implementos e Participações Ltda., o postulante, segundo se extrai das informações registradas no formulário acostados às fls. 9-10 do PROCADM4 (evento 1), exerceu a função de 'montador' (de 01-06-1987 a 31-05-1996), de 'analista programador de materiais' (de 01-06-1996 a 31-12-2003) e de 'analista de programação de produção' (01-01-2004 a 15-02-2011), tendo ficado exposto a níveis de pressão sonora que variaram entre 90,71 e 106,30 decibéis.
A respeito da exposição a ruído, saliente-se que o Decreto n° 53.831/64, em seu item 1.1.6, estabelece que o ruído superior a 80 decibéis torna a atividade especial para fins previdenciários. Já o Decreto n° 83.080/79 exige que o ruído seja superior a 90 decibéis, consoante o item 1.1.5. Por fim, a partir de 19 de novembro de 2003, com o advento do Decreto n° 4.882/2003, houve a diminuição do grau de tolerância do ruído, enquadrando como especial a atividade exposta a ruído superior a 85 decibéis.
Em que pese a controvérsia existente, tem-se que a melhor solução é o enquadramento como atividade especial daquela submetida a ruído superior a 80 dB até a edição do Decreto 2.172/97, ou seja, até 05-03-1997, e, posteriormente, a superior a 85 decibéis, na forma estabelecida pelo Decreto n° 4.882, de 18-11-2003, mesmo em relação às atividades exercidas em data anterior a 19-11-2003, uma vez que se trata de critério de enquadramento mais benéfico aos segurados, o que justifica sua aplicação retroativa.
(...)
Nesse contexto, possível o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01-06-1987 a 07-06-1994 e de 12-09-1994 a 15-02-2011 (Randon S/A), em razão da exposição do autor a nível de ruído superior a 85 decibéis.
(...)".
Inicialmente, cumpre destacar, que revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o entendimento pacífico do egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Observo que a sentença monocrática efetuou o enquadramento dos interregnos referidos em razão da submissão ao agente nocivo ruído em patamar superior a 85 decibéis. Todavia, esta Corte tem entendido que no período compreendido entre 06/03/1997 e 17/11/2003 o ruído deve superior a 90 decibéis. Ocorre que o PPP trazido a exame refere que o autor esteve exposto a ruído variável entre 90,71 e 106,30 decibéis, o que permite a manutenção do enquadramento, de acordo com o entendimento deste tribunal.
Destaco ainda, que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional.
Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de minha relatoria, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Observo que a autarquia previdenciária alega, em suas razões recursais, que a utilização de EPIs neutralizaria os efeitos nocivos do agente agressivo apontado, acarretando a ausência de fonte de custeio específico, comprovada pela a utilização do código GFIP '0' no formulário fornecido pela empresa.
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:
Artigo 238
(...)
§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:
No caso dos autos, conquanto o PPP apresentado faça referência ao uso de EPI eficaz, não restou comprovado o efetivo fornecimento, pela empresa, do equipamento de proteção individual e tampouco ficou demonstrado o uso permanente pelo empregado durante toda a jornada de trabalho. Desse modo, tenho que o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Em todo caso, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Assim, a sentença monocrática deve ser mantida, no que reconheceu a especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/06/1987 a 07/06/1994 e de 12/09/1994 a 15/02/2011.
Passo à análise dos pedidos de concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição e de aposentadoria especial.
Aposentadoria Especial
No que concerne a concessão de aposentadoria especial, a sentença monocrática deve ser mantida, in verbis:
"(...)"
Outrossim, somando os períodos de tempo especial ora reconhecidos (de 01-06-1987 a 07-06-1994 e de 12-09-1994 a 15-02-2011) ao tempo especial já reconhecido na via administrativa (períodos de 20-12-1979 a 02-07-1981 e de 16-06-1983 a 31-05-1987 - fls. 9-10 do PROCADM7, evento 6), verifica-se que o autor preenche igualmente os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria especial, previsto no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, já que exerceu atividade especial por mais de 25 anos, conforme demonstra a planilha a seguir:
Total: 28 anos, 11 meses e 09 dias
No caso de concessão do benefício de aposentadoria especial, a renda mensal inicial deverá ser calculada na forma estabelecida pelas disposições do art. 29, inciso II, da Lei n° 8.213/91, ou seja, com base na 'média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo', e sem a incidência do fator previdenciário.
(...)".
Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição
Verifico que o Magistrado a quo limitou o direito à conversão dos períodos de tempo especial em tempo comum, à data de 28/05/1998. Todavia, tenho que tal não prospera. Isto porque é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011). Assim, deve ser provido o recurso da parte autora no ponto.
Assim, no caso em exame, considerado o presente provimento judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:
Nestes termos, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição ou aposentadoria especial, devendo ser implantada, se for o caso, a RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS conceda o benefício ao segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, de acordo com os critérios que estão claramente definidos, a contar da data do requerimento administrativo, e ao pagamento das parcelas vencidas desde então.
Consectários da condenação
A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).
No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.
Deve ser provido, em parte, o recurso do INSS e a remessa oficial, no ponto, para o fim de adequar a incidência de juros de mora aos critérios acima expostos. Outrossim, resta mantida a sentença no que pertine à fixação dos índices de correção monetária.
Sucumbente em maior parte, deverá o INSS ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, em conformidade com o disposto na Súmula n.º 76 deste Tribunal, sendo isento do pagamento das custas processuais (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96), devendo ser provido o recurso da parte autora, neste particular.
A autarquia previdenciária defende, em caso de implantação de aposentadoria especial, a necessidade de fixação do marco inicial dos efeitos financeiros da condenação na data da comprovação do efetivo afastamento das atividades insalubres. A sentença não merece reparos no ponto. Uma vez que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Implantação do benefício (tutela específica)
Deixo de determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, tendo em conta que o segurado já recebe aposentadoria por tempo de contribuição, desde 14/02/2012 (NB 159.292.957-2).
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora e dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/04/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018536-24.2012.404.7107/RS
ORIGEM: RS 50185362420124047107
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | OSVALDIR MARCIAL RODRIGUES |
ADVOGADO | : | DANIELA MENEGAT BIONDO |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 894, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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