DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ADMINISTRATIVA DE EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. TRF4. 5028206-88.2018.4.04.7200...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5028206-88.2018.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

APELANTE: JULIO CESAR CRESCENCIO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora contra sentença proferida pelo Juízo a quo, que julgou o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos (evento 36, SENT1):

Ante o exposto,

JULGO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO o pedido em relação aos períodos de 01-07-1976 a 16-03-1977, 04-01-1982 a 31-03-1984, 17-04-1985 a 30-09-1986, 24-02-1987 a 25-03-1987, 15-04-1987 a 14-05-1988, 21-09-1993 a 26-04-1994, 01-08-2003 a 10-03-2004, e 08-01-2007 a 16-07-2007, com fulcro no art. 485, VI do CPC;

JULGO PROCEDENTES EM PARTE OS DEMAIS PEDIDOS formulados na inicial e extingo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, para condenar o INSS a:

a) AVERBAR como tempo de serviço especial os períodos de 18-05-1984 a 17-06-1984 e 24-11-1986 a 17-12-1986 com base em 15 anos;

b) AVERBAR como tempo de serviço especial os períodos de 22-02-1978 a 12-10-1978, 16-10-1978 a 25-11-1980, 15-04-1989 a 30-05-1990, 18-07-1990 a 09-09-1993 e 15-06-1994 a 21-03-1995, com base em 25 anos;

Caso haja recurso quanto ao pedido de reafirmação da DER, determino a suspensão do feito, nos termos da decisão proferida no pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.727.063 - SP (2018/0046508-9).

Havendo sucumbência recíproca, com base no art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, 8º, e 14 e no art. 86, ambos do CPC, fixo os honorários para cada um dos patronos. Sendo assim, considerando o mínimo proveito econômico auferido na demanda: [a] condeno o autor a pagar ao INSS honorários sucumbenciais que fixo em R$1.000,00 (um mil reais); e, [b] condeno o INSS a pagar ao autor honorários sucumbenciais no mesmo valor. Por ter sido deferido o benefício da assistência judiciária à parte autora, fica suspensa a exigibilidade enquanto perdurar o benefício.

Publicação e registro eletrônicos. Intimem-se.

Sem reexame necessário, forte no art. 496, § 3º, I, do CPC. Interposto recurso voluntário, intime-se a parte apelada para contrarrazões e, oportunamente, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, independentemente de juízo de admissibilidade, nos termos do artigo 1.010, §§1º e 3º do CPC.

A parte autora (evento 40, APELAÇÃO1) alega, inicialmente, que está configurado o interesse de agir em relação ao pedido de reconhecimento da espealidade dos períodos de 01/07/1976 a 16/03/1977, 04/01/1982 a 31/03/1984, 17/04/1985 a 30/09/1986, 24/02/1987 a 25/03/1987, 15/04/1987 a 14/05/1988, 21/09/1993 a 26/04/1994, 01/02/2000 a 18/05/2001, 01/08/2003 a 10/03/2004 e 08/01/2007 a 16/07/2007. Pede o reconhecimento da especialidade dos referidos períodos e do tempo comum no período de 01/11/2007 a 24/02/2016.

Com contrarrazões (evento 43, CONTRAZ1) e por força do reexame necessário, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Preliminar - ausência de interesse processual

A sentença extinguiu sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, o pedido de reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/07/1976 a 16/03/1977, 04/01/1982 a 31/03/1984, 17/04/1985 a 30/09/1986, 24/02/1987 a 25/03/1987, 15/04/1987 a 14/05/1988, 21/09/1993 a 26/04/1994, 01/02/2000 a 18/05/2001, 01/08/2003 a 10/03/2004 e 08/01/2007 a 16/07/2007, pois não foram apresentados documentos para a comprovação da especialidade na via adminisrativa.

Pede a parte autora o reonhecimento do interesse processual e o julgamento do mérito do pedido em relação aos períodos acima referidos.

A ação foi ajuizada em 20/12/2018, data posterior à do julgamento do do RE nº 631.240/MG, pelo qual o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou a seguinte tese (Tema nº 350 - prévio requerimento administrativo como condição para o acesso ao Judiciário):

I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas;

II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado;

III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão;

IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir;

V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.

(RE 631240, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014)

Assim, independentemente de ter ou não o segurado apresentado a documentação necessária ao reconhecimento do tempo ora controverso, é forçoso reconhecer que, diante da apresentação de requerimento administrativo, houve descumprimento dos deveres decorrentes da boa-fé objetiva por parte do Instituto Previdenciário (dever de informação e orientação do segurado).

Isso porque mesmo a anotação do exercício de determinadas atividades em CTPS, já seria suficiente para que o INSS instruísse o segurado a trazer a documentação comprobatória da exposição a eventuais agentes nocivos, nos termos do art. 88 da Lei 8.213/91. No caso dos autos, a título de exemplo, consta na CTPS o trabalho em empresas de construção civil, minas de carvão, hospitais e clínicas médicas, atividades nas quais é comum o reconhecimento da especialidade, sendo possível, inclusive, o reconhecimento da especialidade por categoria profissional.

Nesse contexto, embora tenha emitido carta informando que o segurado poderia apresentar documentos para a comprovação de períodos especiais, cabia ao INSS orientar o segurado quanto à necessidade de melhor instruir o pedido, tendo, porém, tratado as atividades como comuns, quando havia indícios de que deveriam ser computadas com os acréscimos legais de tempo.

Assim, impõe-se reconhecer o interesse processual quanto à pretensão de reconhecimento da especialidade dos períodos debatidos nestes autos.

Delimitação da demanda

Considerando que não há remessa oficial e recurso voluntário do INSS, resta mantida a sentença com relação ao reconhecimento do exercício de atividade especial, pela parte autora, nos períodos de 22/02/1978 a 12/10/1978, 16/10/1978 a 25/11/1980, 18/07/1990 a 09/09/1993, 18/05/1984 a 17/06/1984, 24/11/1986 a 17/12/1986, 15/04/1989 a 30/05/1990, 15/06/1994 a 21/03/1995.

Assim, no caso em análise, a controvérsia se delimita ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no períodos de períodos de 01/07/1976 a 16/03/1977, 04/01/1982 a 31/03/1984, 17/04/1985 a 30/09/1986, 24/02/1987 a 25/03/1987, 15/04/1987 a 14/05/1988, 21/09/1993 a 26/04/1994, 01/02/2000 a 18/05/2001, 01/08/2003 a 10/03/2004 e 08/01/2007 a 16/07/2007, ao reconhecimento do tempo urbano comum no período de 01/11/2007 a 24/02/2016 e ao implemento dos requisitos para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Atividade urbana

Postula o autor o reconhecimento do intervalo de 01/11/2007 a 24/02/2016 (DER) em que alega ter desempenhado atividade urbana como empregado doméstico para a empregadora Jacy Aguiar dos Santos.

O § 3.º, do art. 55, da Lei 8.213/91 dispõe que "a comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme estabelecido no regulamento".

O intervalo cujo reconhecimento discute-se está registrado em sua CTPS apenas com a data de entrada (evento 1, PROCADM7, fl. 17), tendo o vínculo sido anotado tempestivamente, na ordem cronológica em que foi exercido, sem qualquer rasura que invalide o documento como prova do trabalho ali anotado.

Sobre a Carteira Profissional já se pronunciou o TST, no Enunciado 12: "as anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção 'juris et de jure', mas apenas 'juris tantum'". (RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969).

Com relação à falta de anotação da data do término do vínculo, informou o autor que trabalhou para a Sra. Jacy até a sua morte e que, por este motivo, não consta a data do fim do contrato.

Embora não conste nos autos certidão de óbito da empregadora para definiação da data do término do contrato de trabalho, o genro da autora, ouvido como testemunha (evento 28, VIDEO3) informou que o vínculo de emprego permaneceu por mais de dez anos.

Assim, como a Autarquia não logrou provar a falsidade da relação empregatícia, derrubando a prova apresentada pelo autor, deve-se concluir pela procedência do pedido.

Dessarte, estando devidamente comprovado o vínculo de trabalho urbano de 01/11/2007 a 24/02/2016, deve ser provido o apelo no ponto para que o INSS averbe tal período.

Atividade especial

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

j) A habitualidade e a permanência para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser interpretadas no sentido de que tal exposição deve ser ínsita à prestação do serviço desempenhado pelo segurado, acontecendo em período razoável da sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual. Caso se admitisse o contrário, chegar-se-ia ao extremo de entender que nenhum trabalho faria jus àquela adjetivação.

k) Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta a existência de algum contato para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005). Note-se que a utilização de EPI, ainda que atenue, não elide a nocividade dos agentes biológicos.

Caso concreto

No caso em análise, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados:

Período: de 01/07/1976 a 16/03/1977

Empresa: Eliane Empreendimentos Imobiliários S/A (construção civil)

Função/Atividades: operário

Agentes nocivos: categoria profissional

Enquadramento legal: Código 2.3.3 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64

Provas: CTPS (evento 1, PROCADM7, fl. 5)

Conclusão:

Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pelo autor no período, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de enquadramento por categoria profissional. Assim, provido o apelo.

Períodos: de 04/01/1982 a 31/03/01984, 21/09/1993 a 26/04/1994

Empresa: Hospital São José

Função/Atividades: recepcionista/setor pronto socorro

Agentes nocivos: agentes biológicos (micro-organismos patogênicos)

Enquadramento legal: Códigos 1.3.4 do Anexo I e 2.1.3 do Anexo II do Decreto 83.080/79, 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999 .

Provas: CTPS (evento 1, PROCADM7, fls. 6 e 15), PPPs (evento 1, PPP8, fls. 7/8 e 20/21)

Conclusão:

Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pelo autor no período, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo referido. Assim, provido o apelo.

Períodos: de 17/04/1985 a 30/09/1986

Empresa: Companhia Carbonífera Catarinense S/A

Função/Atividades: servente de produção mecanizada/setor Poço A (subsolo)

Agentes nocivos: categoria profissional (trabalhos permanentes no subsolo em operações de corte, furação, desmonte e carregamento nas frentes de trabalho. Insalubre, Perigoso e Penoso - 15 anos)

Enquadramento legal: Código 2.3.1 do Anexo II do Decreto 83.080/79

Provas: CTPS (evento 1, PROCADM7, fl. 13), PPP (evento 1, PPP8, fl. 11)

Conclusão:

Períodos: de 24/02/1987 a 25/03/1987, 15/04/1987 a 14/05/1988

Empresa: Companhia Carbonífera de Urissanga/Gama Mineração S/A

Função/Atividades: servente de produção mecanizada/setor Santa Augusta (subsolo)

Provas: CTPS (evento 1, PPP8, fl. 13), PPPs (evento 1, PPP8, fls. 14/17)

Enquadramento legal: Código 2.3.1 do Anexo II do Decreto 83.080/79

Conclusão:

Períodos: de 01/02/2000 a 18/05/2001 e 01/08/2003 a 10/03/2004

Empresa: Clínica Nossa Senhora dos Navegantes Ltda.

Função/Atividades: vigia (Realiza o controle de entrada e saída de pessoas na clínica, bem como exerce a atividade de guarda e zelo do património - 01/02/2000 a 18/05/2001) e serviços gerais (Realiza servilos gerais de manutenção, conservação predial, jardinagem, OU conforme solicitação do supervisor imediato - 01/08/2003 a 10/03/2004)

Provas: CTPS (evento 1, PROCADM7, fl. 16), PPP (, fls. 25/26)

Alega a parte autora que, embora conste na CTPS e PPPs as atividades de vigia e serviços gerais, exerceu a função de auxiliar de enfermagem nos períodos em questão.

Para comprovação das atividades, foram ouvidas testemunhas que confirmaram as alegações da parte autora (evento 28, VIDEO4 e evento 28, VIDEO5).

No entanto, entendo que a prova testemunhal não se mostrou apta à comprovação de atividade diversa dos documentos apresentados.

Desse modo, quanto a este lapso, é de ser extinto o pedido, sem resolução de mérito, frente à ausência de provas.

Importa referir que, conforme definido pelo STJ no julgamento do RE 1.352.721, Tema 629, nos casos em que o pedido de reconhecimento de um tempo de contribuição deixa de ser apreciado devido à ausência de conteúdo probatório indispensável à propositura da ação, a solução mais adequada à natureza de direito fundamental do direito previdenciário é a extinção do feito sem resolução do mérito por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (art. 485, IV, CPC), possibilitando-se ao autor intentar novamente a ação, em caso de correção do vício que levou à decisão extintiva (art. 486, §1º, CPC).

Em que pese o referido precedente tratasse de pedido de reconhecimento de atividade rural em regime de economia familiar, este Tribunal vem garantindo a aplicação da solução por ele preconizada também para os casos em que o pedido que carece de conteúdo probatório é de reconhecimento de atividade especial, uma vez que se trata de situação fática semelhante, plenamente alcançada pelos fundamentos determinantes do precedente invocado.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INOBSERVÂNCIA DEVER DE ORIENTAÇÃO ADEQUADA AO SEGURADO. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. PERÍODO SEM CONTEÚDO PROBATÓRIO EFICAZ A INSTRUIR A INICIAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. TEMA 629/STJ. 1. Tendo havido prévio indeferimento administrativo do pedido de aposentadoria, resta demonstrado o interesse processual da parte autora na propositura da ação. Dentre os deveres do INSS está o de orientar o segurado de forma adequada quanto ao cômputo correto dos períodos trabalhados, bem como sobre o reconhecimento da especialidade das atividades. Isso se deve ao caráter de direito social da previdência, vinculado à concretização da cidadania e ao respeito à dignidade humana, a demandar uma proteção social eficaz aos filiados ao regime, devendo conceder o melhor benefício a que tem direito, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar documentos necessários. Caso a autarquia não adote conduta positiva no sentido de orientar o segurado a trazer a documentação necessária, ante a possibilidade de ser beneficiário com o reconhecimento de tempo especial, fica caracterizado o interesse de agir. 2. É possível, em hipóteses como tais (extinção do processo sem resolução do mérito por falta de interesse de agir), o julgamento do processo diretamente pelo Tribunal, tendo em conta o permissivo do § 3.º, do inciso I, do art. 1.013, do CPC. 3. Não obstante, a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial em relação a determinado período, conforme determina o art. 320 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a extinção do feito, quanto a tempo especial postulado, sem o julgamento do mérito (art. 485, IV, do CPC) e a consequente possibilidade de a autora intentar novamente a ação (art. 486, §1º, do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa (Precedente do STJ em sede de recurso representativo de controvérsia (Tema 629/STJ, REsp 1.352.721/SP, Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16-12-2015). No caso, quanto ao lapso de 10/01/2018 a 20/02/2018, a sentença de extinção sem resolução do mérito deve ser mantida, porém por fundamento diverso. 4. Quanto aos demais períodos, cujo conteúdo probatório se revela suficiente, uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. 5. O Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial Repetitivo (Tema 995), firmou a seguinte tese: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. 6. A tese firmada não exclui a possibilidade de se reafirmar a DER para momento anterior à propositura da demanda. 7. Nos casos de reafirmação da DER entre as datas de conclusão do processo administrativo e de ajuizamento da ação, esta última será o termo inicial dos efeitos financeiros da concessão do benefício, embora a DIB possa ser fixada na data de implemento dos requisitos, pois se mostrou acertada a decisão administrativa de indeferimento da aposentadoria, sendo que somente com o ajuizamento da ação houve nova manifestação do requerente no sentido de obter a inativação. 8. As diretrizes traçadas pelo STJ ao julgar os embargos de declaração opostos ao acórdão do Tema 995, quanto aos juros de mora e à verba honorária, não se aplicam às hipóteses em que o direito da parte autora à concessão do benefício se constitui anteriormente à propositura da demanda. 9. O afastamento da condenação do INSS em honorários somente seria possível caso o objeto da demanda fosse, exclusivamente, o pedido de reafirmação da DER. Havendo pedido de reconhecimento de tempo especial e/ou rural, com relação ao qual se insurgiu o réu, dando causa ao ajuizamento da ação, deverá o INSS arcar com os ônus da sucumbência, não havendo afronta ao princípio da causalidade. (TRF4, AC 5001893-39.2018.4.04.7217, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 12/04/2022)

Conclusão: Não comprovada a exposição a agentes nocivos, deve ser extinto sem resolução do mérito o pedido de reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/02/2000 a 18/05/2001 e 01/08/2003 a 10/03/2004.

Período: 08/01/2007 a 16/07/2007

Empresa: Cecrisa Revestimentos Cerâmicos S/A

Função/Atividades: ajudante de carregamento/setor expedição

Agentes nocivos: sílica

Enquadramento legal: Código 1.2.10 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 (sílica, carvão, cimento, asbesto e talco); código 1.2.12 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (sílica, silicatos, carvão, cimento e amiantos); código 1.0.18 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/99 (sílica livre); bem como item "sílica livre cristalizada" do Anexo 12 (Limites de tolerância para poeiras minerais) da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).

Provas: CTPS (evento 1, PROCADM7, fl. 16), PPP (evento 1, PPP8, fls. 27/28)

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pelo autor no período, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo referido. Assim, provido do apelo.

Habitualidade e permanência da exposição a agentes nocivos

Ressalte-se que é perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessária, apenas, a demonstração de que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde. A propósito, a jurisprudência desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTAS E COBRADORES DE ÔNIBUS, MOTORISTAS E AJUDANTES DE CAMINHÃO. IAC TRF4 N.° 5. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. 2. Havendo laudo de perícia judicial nos autos dando conta do não fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual, ou de que, embora tivessem sido fornecidos, não foram eficazes em virtude da ausência de comprovação de sua efetiva e correta utilização, não há que se falar em afastamento da nocividade dos agentes agressivos presentes nas atividades prestadas pela parte autora. 3. O requisito da comprovação pelo segurado do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, atualmente constante no § 3º do art. 57 da Lei 8.213/1991, foi introduzido pela Lei 9.032/1995, não sendo exigido para o reconhecimento da especialidade dos períodos anteriores à sua vigência. Para os períodos a partir de 29/04/1995 a interpretação que se dá à habitualidade e à permanência não pressupõe a exposição contínua do trabalhador aos agentes nocivos durante toda a jornada de trabalho, devendo ser considerada especial a atividade quando tal exposição é ínsita ao seu desenvolvimento e integrada à rotina de trabalho do segurado. (...) (TRF4, AC 5067089-60.2011.4.04.7100, Sexta Turma, Rel. João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 30/09/2022)

Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta a existência de algum contato para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005).

Equipamento de Proteção Individual (EPI)

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:

Art. 238...

§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:

No caso dos autos, conquanto alguns documentos façam referência ao uso de EPI, não restou comprovado nos autos o efetivo fornecimento, pela empresa, do equipamento de proteção individual tampouco demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.

Conclusão quanto ao tempo de atividade especial

Devem ser reconhecidos como atividade especial os períodos de 01/07/1976 a 16/03/1977, 04/01/1982 a 31/03/1984, 17/04/1985 a 30/09/1986, 24/02/1987 a 25/03/1987, 15/04/1987 a 14/05/1988, 21/09/1993 a 26/04/1994 e 08/01/2007 a 16/07/2007.

Direito à aposentadoria no caso concreto

Aposentadoria por tempo de contribuição

Destaco que, quanto ao fator de conversão, deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

O Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, determina, quanto ao homem, a utilização do fator 1,40 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.

Caso a DER seja posterior a 18.06.2015, data da publicação da Medida Provisória 676/2015, posteriormente convertida na Lei 13.183/2015, que acrescentou o art. 29-C à Lei 8.213/91, poderá o segurado ainda optar pela aposentadoria por tempo de contribuição sem incidência do fator previdenciário, caso o somatório de sua idade com seu tempo de contribuição atinja, até 30.12.2018, o total de 85 pontos, no caso das seguradas do sexo feminino, ou 95 pontos, no caso dos segurados do sexo masculino, sendo que após essa data, ou seja, a partir 31.12.2018, essa modalidade de aposentadoria sem incidência do fator previdenciário é devida aos segurados cujo somatório da idade com o tempo de contribuição atinja, respectivamente, 86 ou 96 pontos.

Na hipótese de a DER ser anterior à data da publicação da medida provisória supracitada, admite-se a utilização do instituto da reafirmação da DER para o enquadramento do caso concreto à alteração legislativa superveniente, caso em que a parte autora deverá optar pela concessão da aposentadoria por tempo de contribuição com incidência do fator previdenciário, com efeitos financeiros contados a partir da DER, ou pela concessão da aposentadoria na forma do art. 29-C da Lei 8.213/91, sem incidência do fator previdenciário, com efeitos financeiros contados a partir da data de sua instituição, em 17.06.2015, ou da data da implementação de seus requisitos, caso posterior, sem possibilidade de optar por uma modalidade de benefício que entender mais vantajoso com a percepção de eventuais diferenças decorrentes de outro benefício que seria devido em momento anterior (em razão da impossibilidade de se proceder à desaposentação).

Somando-se o tempo reconhecido em sede administrativa (20 anos, 1 mês e 1 dia - evento 1, PROCADM7, fls. 61/64) com os acréscimos decorrentes dos períodos especiais e do período urbano comum, chegamos a 36 anos, 10 meses e 4 dias, suficientes à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na DER (24/02/2016).

O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (93.58 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção Monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947), e dos embargos de declaração opostos contra a decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária o que segue:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a incidência ao período compreendido na condenação o IGP-DI, (de 5/1996 a 3/2006 (artigo 10 da Lei 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/1994), e o INPC a partir de 4/2006 (artigo 41-A da Lei 8.213/1991).

O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.

É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.

Juros moratórios.

No que pertine aos juros de mora, deverão incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29/06/2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança, conforme Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, considerado constitucional pelo STF (RE 870.947, com repercussão geral).

A partir de 9/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao artigo 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4). No estado de Santa Catarina a União e as autarquias federais são isentas do pagamento de emolumentos, por força do art. 7º da Lei Complementar-SC 755/2019.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC/2015, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Adequados dos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC, a ser suportada exclusivamente pelo INSS.

Diante da alteração do provimento da ação, com o afastamento da sucumbência da parte autora, e condenação exclusiva do INSS, não é devida majoração dos honorários, cuja base de cálculo é o valor da condenação até a data da prolação do presente acórdão.

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 20 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Conclusão

- parcialmente provido o apelo da parte demandante para reconhecer como especial os períodos de 01/07/1976 a 16/03/1977, 04/01/1982 a 31/03/1984, 17/04/1985 a 30/09/1986, 24/02/1987 a 25/03/1987, 15/04/1987 a 14/05/1988, 21/09/1993 a 26/04/1994 e 08/01/2007 a 16/07/2007, o tempo urbano comum no período de 01/11/2007 a 24/02/2016, e conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na DER.

- extinguir sem resolução do mérito o pedido de reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/02/2000 a 18/05/2001 e 01/08/2003 a 10/03/2004.

- fixados os índices de correção monetária e adequados consectários de ofício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e, de ofício, extinguir sem resolução do mérito o pedido de reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/02/2000 a 18/05/2001 e 01/08/2003 a 10/03/2004, fixar os índices de correção monetária aplicáveis, adequar os consectários e determinar a implantação imediata do benefício via CEAB.

Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003647518v40 e do código CRC d8239f33.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR
Data e Hora: 9/12/2022, às 17:41:38

Conferência de autenticidade emitida em 11/03/2023 04:01:00.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5028206-88.2018.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

APELANTE: JULIO CESAR CRESCENCIO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

VOTO-VISTA

Pela Desembargadora Federal Eliana Paggiarin Marinho:

Peço vênia para divergir do e. Relator no que tange à existência de interesse processual em relação ao pedido de reconhecimento de tempo especial.

Trata/se de ação em que a parte autora pretende o reconhecimento de tempo comum e especial, com a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde o requerimento administrativo realizado em 24/02/2016.

A sentença extinguiu o feito sem resolução de mérito, com fulcro no artigo 485, inciso VI, do CPC, no que se refere à especialidade do trabalho exercido de 01/07/1976 a 16/03/1977, 04/01/1982 a 31/03/1984, 17/04/1985 a 30/09/1986, 24/02/1987 a 25/03/1987, 15/04/1987 a 14/05/1988, 21/09/1993 a 26/04/1994, 01/08/2003 a 10/03/2004, e 08/01/2007 a 16/07/2007, assim fundamentando o magistrado a quo (evento 36, DOC1):

A parte autora postula o reconhecimento como tempo especial de diversos períodos, a saber:

d) O RECONHECIMENTO como atividade especial aos 15 anos o trabalho desempenhado pela parte autora no período compreendido entre 18/05/1984 a 17/06/1984, 24/11/1986 a 17/12/1986, 17/04/1985 a 30/09/1986, 24/02/1987 a 25/03/1987 e 15/04/1987 a 14/05/1988, para ordenar que o INSS proceda a averbação no seu cadastro;

e) O RECONHECIMENTO como atividade especial aos 25 anos o trabalho desempenhado pela parte autora no período compreendido entre 01/07/1976 a 16/03/1977, 22/02/1978 a 12/10/1978, 16/10/1978 a 25/11/1978, 18/07/1990 a 09091993, 04/01/1982 a 31/03/1984, 21/09/1993 a 26/04/1994, 15/04/1989 a 30/05/1990, 15/06/1994 a 21/03/1995, 01/08/2003 a 10/03/2004, 01/02/2000 a 18/05/2001 e 9 08/01/2007 a 16/07/2007, para ordenar que o INSS proceda a averbação no seu cadastro;

De início verifico que não foram apresentados, na via administrativa, formulários para comprovação da exposição a agentes nocivos. Os PPPs constantes dos autos não foram levados à consideração da autarquia.

É certo que não é necessário exaurir a via administrativa para levar a questão ao Judiciário. Todavia, a pretensão deduzida na petição inicial sequer foi objeto de discussão na via administrativa.

Entendo ser necessário que a ação judicial seja precedida dessa provocação, pois é função do INSS processar e deferir benefícios e não cabe ao Judiciário substituir a função a cargo do Poder Executivo, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no acórdão nº 631.240/MG, com relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso (data da decisão: 03/09/2014), que dispõe:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE DE AGIR.

1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse de agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.

2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. [...]

Com efeito, não houve resistência à pretensão da parte autora por parte do INSS, impendendo à ausência de interesse processual para o prosseguimento da ação.

Desta forma, passo à análise tão somente dos períodos em que possível o enquadramento pela categoria profissional. Limito, pois, a lide aos interregnos de:

a) Atividade especial aos 15 anos: 18/05/1984 a 17/06/1984 e 24/11/1986 a 17/12/1986;

b) Atividade especial aos 25 anos: 22/02/1978 a 12/10/1978, 16/10/1978 a 25/11/1980, 15/04/1989 a 30/05/1990, 18/07/1990 a 09/09/1993, 15/06/1994 a 21/03/1995 e 01/02/2000 a 18/05/2001.

O Relator considera que a juntada tão somente da Carteira de Trabalho, no processo administrativo, em que constam anotações de trabalho em empresas de construção civil, minas de carvão, hospitais e clínicas médicas, mostra/se bastante à demonstração do interesse de agir quanto ao reconhecimento de tempo especial. Aduz que embora tenha emitido carta informando que o segurado poderia apresentar documentos para a comprovação de períodos especiais, cabia ao INSS orientar o segurado quanto à necessidade de melhor instruir o pedido, tendo, porém, tratado as atividades como comuns, quando havia indícios de que deveriam ser computadas com os acréscimos legais de tempo.

Ocorre que no processo administrativo a parte autora sequer manifestou interesse na contagem diferenciada dos referidos períodos, mesmo após ter o INSS emitido carta de exigências para o segurado "apresentar PPPs das empresas em que exerceu atividade especial" (evento 1, DOC7, p. 50).

Não houve manifestação, na via administrativa, acerca de pretensão de enquadramento de qualquer outro interregno. Não se trata, aqui, da ausência de documentos comprobatórios da pretensa especialidade, mas da falta de requerimento propriamente dito, apesar de devidamente oportunizado pela autarquia.

A mera juntada da CTPS não basta, no meu entender, para configurar o interesse processual, pois não é exigível do INSS que, no exercício do seu dever de orientação aos segurados, realize uma análise ampla e total abrangendo qualquer possibilidade de reconhecimento de direitos sequer invocados.

Quando à pretensão resistida superveniente, alegada em grau recursal, anoto que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631.240/MG, em sede de repercussão geral, firmou a seguinte tese quanto ao Tema 350 (prévio requerimento administrativo como condição para o acesso ao Judiciário):

II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado;

IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue/se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir;

(RE 631240, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL / MÉRITO DJe-220 DIVULG 07/11/2014 PUBLIC 10/11/2014) grifado

Assim, está assentado o entendimento da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto jurídico para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, de modo que entendo pela manutenção da sentença de extinção do feito sem resolução do mérito quanto aos pedido de reconhecimento de tempo especial de 01/07/1976 a 16/03/1977, 04/01/1982 a 31/03/1984, 17/04/1985 a 30/09/1986, 24/02/1987 a 25/03/1987, 15/04/1987 a 14/05/1988, 21/09/1993 a 26/04/1994, 01/08/2003 a 10/03/2004, e 08/01/2007 a 16/07/2007, por ausência de prévio requerimento.

Requisitos para Aposentadoria

O INSS apurou, na DER, 20 anos, 01 meses e 01 dias de tempo de contribuição (evento 1, PROCADM7, fl. 68).

Na sentença recorrida, foram reconhecidos tempo especial/urbano, totalizando 23 anos, 4 meses e 21 dias.

Considerando o tempo urbano adicionalmente reconhecido no voto do E. Relator (o qual não é objeto da presente divergência - 01/11/2007 a 24/02/2016), tem/se que o autor implementa 31 anos, 08 meses e 15 dias de contribuição na DER (24/02/2016), não fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na DER.

Honorários

Diante da significativa parcela de períodos que não foram reconhecidos, entendo se tratar da hipótese de sucumbência recíproca e equivalente entre as partes.

Desse modo, mantenho a sucumbência tal como fixada em sentença, deixando de aplicar a majoração em face do parcial acolhimento do apelo.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.

Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003735018v9 e do código CRC 03cba831.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 22/2/2023, às 9:25:31

Conferência de autenticidade emitida em 11/03/2023 04:01:00.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5028206-88.2018.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

APELANTE: JULIO CESAR CRESCENCIO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

VOTO COMPLEMENTAR

Após tomar ciência do voto-vista trazido pela eminente Desembargadora Eliana Paggiarin Marinho nesta Sessão, que divergiu do entendimento acolhido pelo voto lançando, no evento 21, no que tange à existência de interesse pocessual em relação ao pedido de reconhecimento de tempo especial.

Em retratação, passo a adotar a fundamentação de que se valeu o voto-vista, cujos fundamentos colaciono: