DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. AVERBAÇÃO. AGENTES NOCIVOS. REQUISITOS. TRF4. 0009942-29.2013.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e negar provimento ao apelo do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Anestor Antonio Caumo ajuizou ação declaratória contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando o reconhecimento de labor rural no período de 27/05/1968 a 28/02/1979, e de atividades exercidas em condições especiais nos períodos de 01/09/1979 a 10/11/1979 e 02/01/1981 a 01/02/1989.

Na sentença foi julgado procedente o pedido para reconhecer a atividade rural no período de 27/05/1968 a 28/02/1979, bem como o exercício de atividade especial nos períodos de 01/09/1979 a 10/11/1979 e 02/01/1981 a 01/02/1989, determinando a sua averbação e condenando o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais).

O INSS interpôs apelação, sustentando, em síntese, que não há nos autos elementos de prova suficientes à demonstração de que o segurado esteve exposto a quaisquer agentes insalubres previstos na legislação previdenciária, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente. Finalizou impugnando o laudo pericial judicial produzido pelo perito Ricardo Teobaldo Antoniazzi, uma vez que o mesmo não realizou aferições técnicas nas empresas.

A parte autora, por sua vez, recorreu postulando a majoração da verba honorária fixada na sentença.

Com contrarrazões aos recursos, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

 

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

Inicialmente, cabe destacar que o tempo rural reconhecido na sentença (27/05/1968 a 28/02/1979) não foi objeto de recurso pelo INSS. Assim, a controvérsia restringe-se ao reconhecimento da especialidade nos períodos de 01/09/1979 a 10/11/1979 e 02/01/1981 a 01/02/1989.

 

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

 

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. de 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25/1/2010).

 

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

 

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

 

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

 

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

 

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

 

 

Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

 

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

 

Os períodos controversos de atividade exercida em condições especiais estão assim detalhados:

Inicialmente, cabe destacar que o INSS impugnou, em suas razões de apelação, o laudo pericial judicial produzido pelo perito Ricardo Teobaldo Antoniazzi, sustentando que o mesmo não realizou aferições técnicas nas empresas.

No entanto, verifico que a perícia judicial foi realizada na sede da Prefeitura Municipal de Anta Gorda e foi acompanhada por Agente Administrativo encarregado de pessoal da referida municipalidade.

Em relação ao período laborado junto à empresa Antônio Parmegiani, a perícia foi realizada por similaridade, visto que o local de trabalho está desativado.

Assim sendo, o laudo pericial acostado aos autos é suficiente para a análise da especialidade das atividades exercidas pelo autor nos períodos postulados.

 

Período: 01/09/1979 a 10/11/1979

Empresa: Antônio Parmegiani

Função/Atividades: Motorista de caminhão

Categoria Profissional: Motorista de Caminhão

Enquadramento legal: Códigos 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79

Provas: CTPS constando CBO - Código Brasileiro de Ocupações de MOTORISTA DE CAMINHÃO - código 98560 (fl. 38) e Laudo pericial judicial (fls. 149-156).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de seu enquadramento por categoria profissional.

Período: 02/01/1981 a 01/02/1989

Empresa: Prefeitura Municipal de Anta Gorda

Função/Atividades: Motorista de ambulância

Provas: DSS-8030 (fl. 40) e Laudo pericial judicial (fls. 149-156).

Conclusão: Não restou comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado.

Cabe destacar que, em relação ao período de 01/09/1979 a 10/11/1979, laborado junto à empresa Antônio Parmegiani, na CTPS do autor consta o CBO - Código Brasileiro de Ocupações de MOTORISTA DE CAMINHÃO (código 98560), o que é suficiente para o enquadramento por categoria profissional.

Já no que tange ao período trabalhado junto à Prefeitura Municipal de Anta Gorda (02/01/1981 a 01/02/1989), não é possível o enquadramento pela atividade, uma vez que o autor trabalhava como motorista de ambulâncias, hipótese em que não se pode presumir presentes as mesmas condições que permitem o reconhecimento da especialidade da atividade em relação aos motoristas de ônibus ou caminhão que atuam no transporte rodoviário.

Por outro lado, embora conste no Laudo pericial que o autor esteve exposto aos agentes biológicos, o trabalho não era desempenhado em ambiente hospitalar, onde o risco de contágio é inerente às atividades ali prestadas, pois é notória a presença de agentes de natureza infecto-contagiosa.

Contudo, no trabalho do autor como motorista de ambulância, realizando o transporte diário de pacientes e a limpeza do veículo, se havia algum contato com tais agentes, este seria a níveis insignificantes para o enquadramento previdenciário.

 

Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade da atividade exercida no período de 01/09/1979 a 10/11/1979, bem como deve ser provido o recurso do INSS para afastar o reconhecimento da especialidade no interregno de 02/01/1981 a 01/02/1989.

 

Desse modo, considerando que nesta ação não foi postulada a concessão de aposentadoria, a parte autora tem direito à averbação do período ora reconhecido, para fins de obtenção de futura prestação previdenciária.

 

Diante da sucumbência recíproca, distribuem-se e compensam-se em igual proporção os honorários de advogado.

As custas processuais serão rateadas entre as partes, observado em relação à parte autora o disposto no art. 12 da Lei nº 1.060, de 1950, por ser beneficiária da gratuidade da justiça, bem como o disposto no artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS, em relação ao INSS.

 

Mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade da atividade exercida no período de 01/09/1979 a 10/11/1979.

O recurso do INSS resta parcialmente provido para afastar o reconhecimento da especialidade no interregno de 02/01/1981 a 01/02/1989

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS e negar provimento ao apelo do autor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 1117, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR.